De nombreuses décisions relatives aux abus de position dominante concernant la propriété intellectuelle portent sur l’abus du droit d’exercer des actions en contrefaçon (on renverra sur ce point à la section du présent ouvrage consacrée aux procédures abusives) et sur le refus d’octroyer des licences. Ce deuxième point est abordé ci-dessous, sous l’angle de la théorie des infrastructures et ressources essentielles. Pour plus d’explications sur cette théorie en général, on renverra à la section du présent ouvrage qui y est spécifiquement consacrée.
Protection d’un droit de propriété intellectuelle. Concernant le fait même de faire protéger ses inventions par un dépôt ou enregistrement conférant une protection légale des droits de propriété intellectuelle, il faut citer une décision de 2001. Cette décision rappelle la jurisprudence communautaire selon laquelle « le seul fait d’obtenir le bénéfice d’un droit exclusif accordé par la loi, droit dont la substance consiste à pouvoir empêcher la fabrication et la vente des produits protégés par des tiers non autorisés, ne peut être regardé comme une méthode abusive d’élimination de la concurrence » [Décision n°01-D-57 du 21 septembre 2001]. La décision (1) en conclut dans ce cas d’espèce que le simple fait de déposer des brevets, dont la validité de n’était d’ailleurs pas contestée, ne pouvait être considéré comme abusif, et (2) relève qu’il n’était pas allégué dans cette affaire que l’entreprise concernée se livrait à un « gel des droits attachés auxdits brevets et qu’ainsi sa pratique de dépôt de brevet aurait pour unique objet d’empêcher des concurrents de pénétrer le marché ». A cet égard, l’autorité de la concurrence ne devrait pas être compétente pour vérifier si le dépôt ou l’enregistrement de droits de propriété intellectuelle sont valables, ni pour statuer sur l’étendue de tels droits déposés ou enregistrés [Décision n°07-D-20 du 19 juin 2007]. Une décision de 2006 a également mentionné la possibilité de qualifier d’abusive la fixation de prix élevés à un niveau « inéquitable » pour des produits protégés par des droits de propriété intellectuelle, dans le cas d’espèce des pièces détachables [Décision n° 06-D-19 du 6 juillet 2006]. La question n’a toutefois pas été approfondie dans cette décision, en l’absence d’éléments permettant de déterminer la structure de coûts des produits concernés.
Propriété intellectuelle et théorie des ressources essentielles. La question de l’application de la théorie des infrastructures essentielles à des éléments immatériels couverts par des droits de propriété intellectuelle a pu être débattue. En effet, la protection du monopole conférée par la propriété intellectuelle poursuit des objectifs d’efficience économique au moins aussi essentiels que les objectifs poursuivis par le droit de la concurrence. En droit communautaire, cette question a fait l’objet d’affaires très commentées (affaires Magill, IMS health et Microsoft) et il est désormais établi qu’un refus d’accès à une ressource protégée par un droit de propriété intellectuelle peut constituer un abus, même si les conditions de caractérisation de l’abus sont strictement encadrées [Arrêt de la CJCE du 6 avril 1995 rendu dans l’affaire « Magill », affaires C 241/91 et C242/91, Rec. 1995 p. I 743 ; Décision de la Commission du 13 août 2003 rendue dans l’affaire « IMS Health », JOCE L 268 du 18 octobre 2003 ; arrêt de la CJCE du 29 avril 2004, affaire C 418/01, Rec. 2004 page I-05039 ; Décision de la Commission du 24 mars 2004 rendue dans l’affaire « Microsoft », affaire COMP/C-3/37.792; Ordonnance du Président du TPI du 22 décembre 2004, affaire T 201/04 R, Rec. 2004 page II-04463]. Un avis de 2002 a précisé pour des logiciels, qui sont protégés en France par le droit d’auteur : « un logiciel informatique ne pourrait constituer une facilité essentielle que s’il était établi que l’usage de ce programme est strictement nécessaire pour exercer cette activité économique et qu’une entreprise, concurrente de celle qui a mis au point le logiciel, ne pourrait pas développer un logiciel concurrent du premier. Si, à l’inverse, il était établi, soit que l’accès à ce logiciel n’est pas strictement nécessaire en raison du fait, par exemple, que des concurrents seraient prêts à exercer l’activité économique en question sans utiliser ce logiciel, soit que les concurrents, auxquels l’accès au logiciel considéré est dénié, pourraient être capables d’innover en développant, dans des conditions économiques raisonnables, un logiciel équivalent du premier, le logiciel considéré ne revêtirait pas les caractéristiques d’une facilité essentielle au sens de la jurisprudence »[ Avis n°02-A-08 du 22 mai 2002, non publié].
Caractère essentiel de la ressource. L’importance de la démonstration du caractère « essentiel » de la ressource à laquelle il est demandé accès est illustrée par les affaires NMPP et Apple décrites ci-dessous [Décision n° 03-MC-04 du 22 décembre 2003]. Dans ces deux affaires, l’existence de solutions alternatives a conduit à ne pas qualifier d’abusif le refus d’accès opposé par le détenteur des droits de propriété intellectuelle. De l’arrêt rendu en dernier lieu par la Cour dans l’affaire NMPP on retiendra en particulier le fait que (1) le caractère économiquement raisonnable de la possibilité de reproduire le logiciel concerné est mesuré au regard d’une activité similaire à celle du détenteur de la ressource essentielle et non au regard de l’activité du demandeur, et que (2) les solutions alternatives qui s’offrent au demandeur n’ont pas besoin d’être aussi avantageuses que celles offertes par la ressource à laquelle il est demandé accès, pour que la qualification de « ressource essentielle » soit exclue.
Accès nécessaire pour un service ou produit nouveau. Dans l’affaire Apple décrite ci-dessous, le Conseil de la concurrence a semblé exiger la démonstration du fait que l’entreprise demandant l’accès souhaite proposer un produit ou un service nouveau qui ne serait pas encore offert par le détenteur de la ressource essentielle, condition qui aurait été exigée par le juge communautaire dans l’affaire IMS Health [Décision n° 04-D-54 du 9 novembre 2004]. Cependant, le juge communautaire a tranché sur ce point dans le cadre de l’affaire Microsoft précitée, en estimant que la caractérisation d’un abus ne requiert pas que l’accès soit nécessaire pour proposer de nouveaux produits ou services (arrêt « Microsoft » du TPI du 17 septembre 2007, affaire T 201/04). En ce sens, dans une affaire de 2007, l’application de la théorie des facilités essentielles dans le cadre d’une demande de licence pour fabriquer un produit nouveau a été rejetée, non pas parce que ledit produit était nouveau, mais notamment parce qu’il n’était pas démontré que ce produit nouveau faisait l’objet d’une « demande effective »[ Décision n°07-D-20 du 19 juin 2007].
Affaire des NMPP. Cette affaire ayant donné lieu à plusieurs décisions de 2002 à 2008 concernait la qualification d’infrastructure essentielle et les conditions d’accès à des solutions logicielles mises en place par les Nouvelles Messageries de Presse Parisienne (NMPP), principal opérateur pour la distribution de la presse en France, pour permettre une meilleure gestion des flux entre les éditeurs, dépositaires et diffuseurs. Le principal concurrent des NMPP, le groupe MLP, demandait à avoir accès à certaines composantes de ce logiciel afin d’y greffer ses propres solutions et concurrencer efficacement les NMPP. Un avis de 2002 s’est tout d’abord prononcé sur la question de savoir si un logiciel peut être qualifié d’infrastructure essentielle. Répondant à cette question par la positive, l’avis précise qu’un logiciel ne serait en principe pas considéré comme essentiel s’il était possible pour l’entreprise demandant l’accès d’exercer son activité sans y avoir accès ou si un logiciel équivalent pouvait être développé dans des conditions économiques raisonnables [Avis n°02-A-08 du 22 mai 2002, non publié]. Puis, saisi en matière contentieuse, le Conseil de la concurrence s’est prononcé sur le caractère indispensable de l’accès au logiciel des NMPP. Dans une décision de 2003, il a prononcé à titre de mesure conservatoire une injonction aux NMPP de mettre en place une sorte d’interconnexion entre leur logiciel et celui des MLP, estimant qu’il ne pouvait être exclu (1) que le logiciel en question ne soit pas reproductible, non pas pour des raisons financières ou techniques, mais en raison de la dépendance particulière des diffuseurs à l’égard des NMPP et (2) que l’absence d’accès au logiciel constitue un handicap concurrentiel de nature à compromettre l’activité des MLP [Décision n° 03-MC-04 du 22 décembre 2003]. La Cour d’appel de Paris a confirmé cette décision [Cour d’appel de Paris, arrêt du 12 février 2004, Jurisdata n° 2004-235805] La Cour de cassation a toutefois annulé cet arrêt, estimant que la Cour n’avait pas établi que des « solutions alternatives économiquement raisonnables, fussent-elles moins avantageuses que celles dont bénéficient les NMPP, pourraient être mises en œuvre par les MLP », alors que ces dernières avaient admis être en mesure financièrement de reproduire le logiciel considéré [Cour de cassation, arrêt du 12 juillet 2005]. La Cour d’appel, statuant sur renvoi après cassation, a cette fois rejeté la demande de mesures conservatoires des MLP, considérant d’une part que, si la connexion entre les deux logiciels ne pouvait être faite de façon informatique, les données issues du logiciel des NMPP pouvaient être entrées manuellement dans celui des MLP, sans que ceci constitue un effort déraisonnable [Cour d’appel de Paris, arrêt du 31 janvier 2006, Jurisdata n° 2006-298119]. En outre, la Cour a considéré que les coûts de reproduction du logiciel des NMPP n’étaient pas déraisonnables ? utilisant comme base d’analyse de la rentabilité d’une telle opération non pas l’activité des MLP, mais un « service à une échelle comparable de celui des NMPP ». Enfin, la Cour est allée jusqu’à considérer qu’en tout état de cause, les MLP seraient en mesure de mettre en place leur propre réseau de distribution. L’affaire s’étant néanmoins poursuivie au fond, une décision rendue en 2008 a finalement accepté des engagements des NMPP accordant l’accès demandé, avec une contribution aux coûts de développement, d’exploitation et d’accès au logiciel concerné [Décision n°08-D-04 du 25 février 2008].
Affaire Apple. Cette affaire de 2004 a été initiée par une entreprise gérant une plateforme Internet de téléchargement de musique, qui souhaitait avoir accès à la technologie développée par la société Apple en vue de permettre le téléchargement de musiques sur le baladeur numérique iPod de cette dernière [Décision n° 04-D-54 du 9 novembre 2004]. Le demandeur invoquait notamment la part de marché très importante d’Apple pour la commercialisation de baladeurs numériques en France. La décision rappelle tout d’abord la jurisprudence en la matière, et tout particulièrement les décisions rendues par les autorités communautaires dans les affaires IMS Health et Microsoft, qui concernent également la question de l’accès à des ressources protégées par des droits de propriété intellectuelle, insistant sur la nécessité de démontrer le caractère essentiel de la ressource à laquelle il est demandé accès et donc l’absence de solution alternative [Décision de la Commission du 13 août 2003 rendue dans l’affaire « IMS Health », JOCE L 268 du 18 octobre 2003 ; arrêt de la CJCE du 29 avril 2004, affaire C 418/01, Rec. 2004 page I-05039 ; Décision de la Commission du 24 mars 2004 rendue dans l’affaire « Microsoft », affaire COMP/C-3/37.792; Ordonnance du Président du TPI du 22 décembre 2004, affaire T 201/04 R, Rec. 2004 page II-04463]. En l’espèce, il a notamment été considéré que le caractère indispensable de l’accès à la technologie d’Apple pour l’usage demandé n’était pas établi, dès lors que (1) le transfert de musique téléchargée sur un baladeur numérique ne représente qu’un type d’usage minoritaire de cette musique, (2) il existe des moyens techniques simples et peu coûteux pour les utilisateurs permettant de transférer quand même les fichiers téléchargés sur le baladeur iPod, et (3) de nombreux concurrents d’Apple ont lancé des baladeurs numériques compatibles avec la plateforme Internet de téléchargement du demandeur. Enfin, la décision relève que l’une des conditions posées par le juge communautaire dans l’affaire IMS Health pour qualifier un refus d’accès d’abusif n’était pas remplie : le demandeur ne souhaitait pas proposer un produit ou un service nouveau qu’Apple ne souhaiterait pas offrir et dont la commercialisation serait conditionnée à l’accès à sa technologie. On relèvera toutefois que la question de savoir si cette condition est réellement pertinente a été tranchée dans un sens différent par le juge communautaire, dans le cadre de l’affaire Microsoft précitée (voir supra).
Affaire Microsoft (Pack Office Pro). Cette décision de 2004 concernait des pratiques du groupe Microsoft relatives à la suite de logiciels « pack office pro » qui peut être achetée directement dans le commerce par les utilisateurs ou être pré-installée sur les ordinateurs par leurs fabricants [Décision n°04-D-76 du 22 décembre 2004]. Un assembleur de composants informatiques s’était plaint du fait que Microsoft aurait, dans un premier temps refusé de lui procurer une licence sur cette suite logicielle qui lui aurait permis de la pré-installer sur les ordinateurs qu’elle assemblait, puis de lui avoir accordé cette licence à un prix largement supérieur à celui pratiqué par Microsoft à l’égard d’autres fabricants d’ordinateurs. Il a été considéré qu’aucun abus n’était caractérisé en l’espèce. Après avoir rappelé qu’un refus d’accorder une licence ne pouvait être anti-concurrentiel que dans certaines circonstances spécifiques, puisqu’il relève de la liberté commerciale du détenteur des droits de propriété intellectuelle, la décision constate que l’entreprise demanderesse avait doublé ses ventes durant la période concernée et que la licence de pré-installation de la suite logicielle n’était pas essentielle à l’activité d’assembleur de micro-ordinateurs puisque l’option de pré-installation n’était pas systématiquement requise par les acheteurs. Concernant plus particulièrement la question de la discrimination, la décision relève en outre que la marge réalisée par la requérante était suffisamment élevée pour absorber la différence de tarifs pratiquée par Microsoft, de sorte que la pratique en cause n’avait pas eu d’effets restrictifs de concurrence. La Cour d’appel de Paris a réformé cette décision et renvoyé l’affaire pour poursuite de l’enquête au Conseil, estimant que ce dernier n’avait pas suffisamment analysé les effets de la pratique considérée sur les marchés pertinents [Cour d’appel de Paris, arrêt du 24 mai 2005]. En outre, on relèvera que la Cour a expressément nuancé une affirmation de principe énoncée dans la décision en précisant que « les situations factuelles où l’exercice d’un droit exclusif peut constituer un abus de position dominante ne peuvent se limiter à un cas particulier de circonstances ».
Affaire Citroën Automobiles. Dans cette affaire de 2007, le constructeur automobile Citroën a soumis des engagements, qui ont été acceptés, visant à permettre aux réparateurs indépendants d’automobiles d’obtenir un accès non discriminatoire et efficace aux données techniques nécessaires pour effectuer leurs activités de réparation [Décision n°07-D-31 du 9 octobre 2007]. Les plaignants, un réseau de réparateurs indépendants et un éditeur de solutions techniques pour la réparation automobile, avaient préalablement demandé un accès à ces données à titre de mesures conservatoires. Celles-ci leur avaient été refusées en raison de l’absence de risque d’atteinte grave et immédiate à l’économie, mais il avait tout de même été considéré que, du seul fait de la détention des droits de propriété intellectuelle sur les informations techniques relatives aux véhicules de sa marque, il « peut être raisonnablement présumé que Citroën est en position dominante sur les marchés des informations techniques relatives aux véhicules de sa marque pour les éditeurs et pour les réparateurs » [Décision n°06-D-27 du 20 septembre 2006]. Des préoccupations de concurrence ont donc été exprimées, parce que l’absence d’accès aux informations techniques était susceptible de pénaliser fortement les réparateurs indépendants et d’affecter leur capacité concurrentielle C’est ce qui a conduit Citroën à formuler des engagements pour y remédier. Il est à noter que, dans cette affaire, l’analyse des effets concrets de la pratique dans la décision était relativement succincte. Ceci résulte sans doute du fait que l’obligation de donner accès aux informations techniques nécessaires aux réparateurs résulte en tout état de cause du règlement d’exemption communautaire en matière de distribution automobile.