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Restructuring

Confirmation sur la responsabilité du banquier dispensateur de crédit ; pièges du waterfall et chausse-trappes de l'ordonnance d'admission des créances : ce qu'il faut retenir des dernières décisions

1. Voilà presque 10 ans que la loi de sauvegarde 2005-845 du 26 juillet 2005 a été adoptée et l'on se souvient que les dispositions originelles du projet de loi avaient été complétées, presque in extremis, afin d'introduire une disposition destinée à favoriser l'octroi de crédits aux entreprises en difficulté en sécurisant la position des créanciers qui prennent le risque de soutenir le débiteur.

C'est dans ce cadre qu'avait été institué l'article L. 650-1 du Code de commerce prévoyant un principe de non responsabilité du prêteur de deniers pour les préjudices subis du fait des concours consentis à un débiteur faisant ultérieurement l'objet d'une procédure collective sauf les cas (i) de fraude, (ii) d'immixtion caractérisée dans la gestion ou (iii) de disproportion des garanties prises.

Cette disposition avait beau avoir  été validée par le Conseil constitutionnel[i], l'on restait évidemment soucieux de recueillir la position de la Cour de cassation pour savoir si, effectivement, la jurisprudence entendait restreindre les cas de responsabilité pour octroi ou soutien abusif de crédit à des hypothèses réellement marginales.

 La question était d'autant plus prégnante que les années qui ont suivi l'entrée en vigueur de la loi de sauvegarde ont notamment été marquées par des demandes de waiver et sandstill à répétition, en sorte que l'on pouvait craindre qu'en cas d'échec du ou des plans de restructuration présentés par le débiteur, un mandataire de justice tente de reprocher aux prêteurs coopératifs d'avoir finalement manqué de fermeté à l'endroit de leurs débiteurs en laissant perdurer une situation qui, rétrospectivement, n'aurait pas eu de réelles chances de retournement.

Il faudra en définitive attendre le 27 mars 2012[ii] pour connaître l'interprétation de la Cour de cassation de cette disposition. Celle-ci sera conforme à l'esprit de la loi, la Chambre commerciale jugeant que la responsabilité des préteurs implique, outre que l'un des trois cas visés à l'article L. 650-1 du Code de commerce soit établi, qu'il soit également démontré que les concours consentis  sont en eux-mêmes fautifs.

On retiendra dans cette veine un arrêt récent du 16 décembre 2014[iii], aux termes duquel la Cour régulatrice confirme cette position pour énoncer, sans doute de façon plus explicite, « que lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, qu'en cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises, et si les concours consentis sont en eux-mêmes fautifs ».

Comme pour l'arrêt de 2012, cette décision du 16 décembre 2014 concernait une demande reconventionnelle d'une caution qui, pour s'opposer à la mise en œuvre de la garantie, invoquait la responsabilité du banquier dispensateur de crédit. La solution ne saurait cependant être différente en cas d'action intentée par un liquidateur.

Quid du caractère fautif des concours ? seconde condition rappelée par la Cour de cassation dans sa décision de 2014 ? ? La chambre commerciale reste silencieuse sur la question. En toute logique, il devrait y avoir lieu d'en revenir aux deux critères alternatifs posés le 22 mars 2005[iv] et d'ailleurs repris dans des arrêts récents rendus sous l'empire de la loi ancienne[v], critères aux termes duquel le crédit présente un caractère fautif, lorsqu'il caractérise :

- soit une « politique de crédit ruineux pour l'entreprise devant nécessairement provoquer une croissance continue et insurmontable de ses charges financières » ;

- soit un « soutien artificiel à une entreprise dont [le prêteur] connaissait ou devait connaître la situation irrémédiablement compromise ».

2.  En marge de cette décision de confirmation aux contours rassurants, on notera avec intérêt deux arrêts récents de la Chambre commerciale de la Cour de cassation, qui peuvent quant à eux avoir une incidence significative sur le recouvrement des créances bancaires en cas de procédure collective du débiteur.

2.1.  Le premier arrêt, daté du 11 juin 2014[vi] et publié au Bulletin, a trait à l'ordre de paiement des créanciers en matière de liquidation judiciaire, établi par l'article L. 641-13 du Code de commerce, qu'il est usuel d'évoquer à  travers l'appellation générique de Waterfall.

Cette décision concernait plus particulièrement le concours entre le titulaire d'une créance hypothécaire et l'AGS dans l'ordre de paiement des créanciers en liquidation judiciaire.

En matière de cession d'actifs immobiliers, il est usuel de classer le créancier hypothécaire en 4e rang, derrière (i) le super-privilège des salaires, (ii) les privilèges des frais de justice,  et (iii) le privilège de conciliation de l'article L. 611-11 du Code de commerce, et avant les créances postérieures privilégiées de l'article L. 641-13 I du Code de commerce et les privilèges généraux.

L'arrêt du 11 juin 2014 invite à remettre en cause cette présentation.

Pour comprendre cette décision, on reviendra utilement sur trois principes.

Le premier est posé par les articles L. 3253-8 et suivants du Code du travail qui définissent les créances couvertes par la garanties des AGS.

De ces dispositions, on retiendra essentiellement que les AGS ont vocation à intervenir pour couvrir des créances nées avant l'ouverture de la procédure collective (en matière de redressement ou liquidation judiciaire), mais également après l'ouverture de la procédure (par exemple, les créances résultant de la rupture de contrats de travail dans le mois suivant l'arrêté d'un plan de cession ou les 15 jours du prononcé d'une liquidation judiciaire).

Le deuxième principe est posé par l'article L. 3253-16 du Code du travail, qui définit les hypothèses dans lesquelles les AGS sont subrogées dans les droits des salariés.

A nouveau, sans rentrer dans le détail du texte, on retiendra que la subrogation joue de plein droit pour l'ensemble des sommes avancées dans le cadre de la procédure de sauvegarde. Elle joue également pour certaines sommes avancées au cours d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire, en particulier celles couvertes par le super-privilège des salariés.

S'agissant des autres créances de l'AGS, on aurait pu penser que ne bénéficiant pas  de la subrogation, leur sort serait moins favorable. Les choses sont en réalité plus complexes. En effet, l'article L. 3253-16 énonce à leur égard qu'elles « sont remboursées dans les conditions prévues par les dispositions du livre VI du code de commerce pour le règlement des créances nées antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure. Elles bénéficient alors des privilèges attachés à celle-ci ».

Le troisième principe, enfin, est posé à l'article 2376 du Code civil établissant l'ordre de répartition du prix de vente d'un immeuble. On relèvera que cette disposition n'a pas vocation à s'effacer devant celle spéciales du Livre VI du Code de commerce mais à se combiner à celles-ci. Or, ce texte place le privilège général des créances salariales en 2e rang, après les frais de justice.

Revenons-en à l'espèce qui a donné lieu à la saisine de la Cour de cassation. Dans cette affaire, la Cour d'appel de Paris, infirmant la décision des premiers juges, décidait que l'AGS devait être colloquée après le créancier hypothécaire pour la fraction de sa créance ne relevant pas du super-privilège.

Pour motiver sa décision, la Cour relevait que l'AGS ne démontrait pas que les avances litigieuses correspondaient à des créances salariales antérieures au jugement d'ouverture, et bénéficiant en tant que telles du privilège général des salaires. Les créances de l'AGS devaient donc être traitées comme des créances postérieures, et par conséquent être réglées après celles du créancier hypothécaire, conformément au principe posé à l'article
L. 641-13 du Code de commerce.

La solution était logique, et relativement protectrice des intérêts du créancier hypothécaire. Elle est toutefois censurée par la  Cour de cassation.

Au visa des articles précités, la Cour régulatrice énonce que sauf les cas où les AGS sont subrogées dans les droits des salariés, leurs créances « sont légalement réputées être des créances antérieures, sans distinction de date de naissance, et, lorsqu'elles bénéficient du privilège général des salaires, priment, en application du premier de ces textes, les créances hypothécaires ».  

On pourrait s'étonner à plus d'un titre de cette décision, qui fait naître une fiction juridique consistant à présumer qu'en dehors de la sauvegarde, toutes les avances des AGS sont sensés correspondre à des créances antérieures au jugement d'ouverture, ce qui est en contradiction avec les articles L. 3253-8 précités du Code du travail.

On retiendra surtout de cette décision que d'un point de vue pratique, en liquidation judiciaire, les créances hypothécaires seront donc primées par les AGS, non seulement pour la fraction des avances couvertes par le super-privilège des salaires (correspondant, en substance, aux 60 dernier jours de salaires), mais également pour toutes les avances des AGS qui seront réputées légalement être couvertes par le privilège général des salaires (comprenant, en particulier, les six derniers mois de salaires et une fraction des indemnités de licenciement), lorsque celui-ci s'applique.

Cette décision est évidement de nature à rehausser l'intérêt du mécanisme fiduciaire dans la structuration de certaines opérations de crédit.

2.2.  Le second arrêt du 13 janvier 2015[vii] est relatif à l'admission des intérêts de la dette déclarée au passif du débiteur en procédure collective.

L'on sait qu'en cette matière, il convient d'être particulièrement prudent lors de la déclaration de créance, la jurisprudence retenant que la simple référence aux intérêts à courir après le jugement d'ouverture « pour mémoire »,  sans mention du taux ou du mode de calcul, ne vaut pas déclaration des intérêts[viii].

Dans cette espèce, la Cour de cassation rappelle qu'une prudence identique est de mise lors de l'examen de l'ordonnance rendue par le juge-commissaire. En effet, selon la Chambre commerciale, « la mention « outre intérêts » portée sur la décision d'admission d'une créance ne vaut pas admission des intérêts, peu important les indications figurant dans la déclaration de créance sur leurs modalités de calcul ».

Certes, le principe a pu être antérieurement exprimé[ix]. On observera cependant que l'hypothèse visée par la Cour de cassation n'a rien d'exceptionnel, ce qui invite à examiner en détail l'ordonnance d'admission, fût-elle rendue dans un contexte non contentieux, afin d'éviter toute déconvenue en cours d'exécution du plan.

 


Pour toute question, n'hésitez pas à contacter Nicolas Morelli (morelli@aramis-law.com).

 


[i]      Cons. Const, déc. n° 2005-522, 22 juillet 2005.

[ii]     Cass. com., 27 mars 2012, pourvoi n° 10-20.077, Bull. IV         n° 68.

[iii]    Cass. com., 16 décembre  2014, pourvoi n° 13-23748.

[iv]    Cass. com. 22 mars 2005, 22 mars 2005, Bull. IV n° 67,   pourvoi n° 03-12922.

[v]     Cass. com., 8 janvier 2013, pourvoi n° 11-27120, Adde Cass.  com., 13 septembre 2011 10-20.760

[vi]    Cass. com. 11 juin 2014, pourvois n° 13-17997 et 13-18112,  Bull.  IV n° 103.

[vii]    Cass. com. 13 janvier 2015, pourvoi n0 13-21504.

[viii]  Cass. com., 15 mars 2005, pourvoi n°03-18607, Bull. IV  n° 61.

[ix]    En ce sens, Cass. com., 6 octobre 2009, pourvoi n° 08- 19319.