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Comités de créanciers et ordonnance du 12 mars 2014 : comme souvent, le diable se cache dans les détails

Comités de créanciers et ordonnance du 12 mars 2014 : comme souvent, le diable se cache dans les détails[i]

 

1 - L'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives (l'Ordonnance) est applicable aux procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014.

Elle porte différents aménagements au Livre VI du Code de commerce dont chacun s'accorde à dire qu'ils constituent une étape plus qu'un aboutissement, lesquels sont complétés par le décret n° 2014-736 du 30 juin 2014 (le Décret). Et déjà, une nouvelle ordonnance n° 2014-1088 du 26 septembre 2014 vient corriger différentes erreurs du texte et y apporter des modifications marginales.

Si ces nouvelles dispositions ont fait l'objet d'études générales, l'objet de la présente note est de se limiter à l'examen complet de deux outils nouveaux assez peu commentés, ayant trait au fonctionnement des comités de créanciers :

- le droit de présenter un plan concurrent au plan de sauvegarde ou de redressement présenté par le débiteur, que l'on pourrait qualifier comme un droit à la défiance des créanciers ;

- ce qui semble s'apparenter à un pouvoir de valorisation des créances lors de la détermination des droits de vote au sein des comités, nouvellement attribué à l'administrateur judiciaire.

  1. Le nouveau droit à la défiance des créanciers

2 - Lorsque des comités de créanciers sont constitués, soit dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, soit dans celui du redressement judiciaire, le pouvoir des créanciers réunis en comités se limitait jusqu'à présent à la possibilité de formuler des propositions au débiteur et à l'administrateur judiciaire, lesquels conservaient toute latitude pour les prendre ou pas en compte.

Amendant l'article L. 626-30-2 du Code de commerce, l'Ordonnance permet désormais à tout créancier membre d'un comité de soumettre un projet de plan concurrent de celui du débiteur, qui fera l'objet d'un rapport de l'administrateur judiciaire.

S'il est fait usage de cette faculté, le cas échéant le ou les projets de plan devront être communiqués à l'administrateur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception au plus tard quinze jours avant la date du premier vote[ii].

Ce ou ces projets seront soumis au vote des comités, au même titre que le projet de plan du débiteur.

Assurément, cette nouvelle faculté, dont il peut être fait usage en procédure de redressement judiciaire comme en procédure de sauvegarde, n'est pas négligeable. Elle suscite deux séries d'observations, d'une part quant à son champ d'application (A), d'autre part quant à son mode d'exercice limité (B).

A. Un droit circonscrit aux seules hypothèses où des comités de créanciers sont constitués

3 - Ce droit ne s'applique que lorsque des comités de créanciers sont institués.

Le point doit être souligné car il peut exister une dette importante à restructurer, sans pour autant que les seuils réglementaires pour la constitution des comités ne soient atteints (20 millions d'euros de chiffre d'affaires ou 150 salariés, hors hypothèse de sauvegarde accélérée). Il en ira, par exemple, ainsi, pour les sauvegardes de véhicules d'acquisition d'actifs financiers ou immobiliers, qui appellent rarement la constitution de comités de créanciers.

Lorsque ces seuils ne sont pas atteints, la constitution de comités de créanciers requerra une décision du Juge-commissaire, sur requête motivée du débiteur ou de l'administrateur judiciaire[iii]. Autant dire que le débiteur, qui craint d'être mis en minorité au sein de comités, ne s'empressera pas de voir constituer des comités.

En cas de consultation individuelle des créanciers[iv], ceux-ci restent donc exclus de l'élaboration du projet de plan. Cette limite du droit de défiance des créanciers est de taille et mérite d'être soulignée. La conséquence la plus immédiate est qu'en aucun cas, les créanciers fiscaux ou sociaux qui, par principe, sont exclus des comités, ne sauraient proposer un projet de plan.

4 - Par ailleurs, la faculté de pouvoir présenter un plan alternatif ne concerne pas les créanciers obligataires. La solution est logique, compte tenu de la structure actuelle des comités (les obligataires étant consultés sur le projet adopté par les comités[v]), bien qu'il existe des dossiers où le principal de la dette financière est détenu par les obligataires (le dossier Belvédère en est une bonne illustration). A nouveau, le point doit être gardé à l'esprit.

B. Un droit par nature limité

5 - S'il n'a certainement pas été conçu à cet effet, ce droit de défiance reconnu aux créanciers s'analyse sans doute comme un contrepoint utile donné à ce que l'on pourrait qualifier d'absence de « barrière à l'entrée » de la sauvegarde.

L'on sait effectivement, depuis l'arrêt Cœur Défense du 8 mars 2011[vi] que, lorsque les conditions posées par l'article L. 620-1 du Code de commerce sont réunies, il n'est pas possible ? hors la fraude ? d'exclure un débiteur du bénéfice de la sauvegarde, quand bien même cette procédure lui permettrait avant tout de pallier sa défaillance contractuelle.

Différentes propositions ont pu être formulées pour tenter, dans la détermination même des critères d'ouverture de la procédure de sauvegarde, de faire le départ entre ce que l'on pourrait qualifier de « sauvegardes méritantes » et celles qui ne le sont pas, et exclure du bénéfice de cette procédure les véhicules juridiques constitués dans les montages supposés à l'abri de la faillite (bankruptcy remote). Jusqu'à présent, ces tentatives ont échoué.

 Dans cette perspective,  ce nouveau droit de défiance des créanciers place, en quelque sorte, le débat a posteriori et se présente en définitive comme une mise en garde au débiteur : si l'entrée en sauvegarde peut avoir lieu contre un créancier ou un groupe de créanciers identifiés, la sortie de la procédure ? entendre l'adoption du plan ? ne pourra intervenir en ignorant ce ou ces créanciers. Le débiteur, qui fait fi de son créancier lors de l'élaboration du plan, encourt désormais le risque de se voir imposer un plan concurrent.

Replacée dans son contexte, il est donc vraisemblable que la faculté pour les créanciers de présenter un plan de sauvegarde concurrent concernera avant tout les opérations de restructuration financière, lorsque la sauvegarde est ouverte pour répondre à une impasse ? supposée ou réelle ? dans les négociations amiables avec les créanciers financiers.

6 - Toutefois, même dans cette hypothèse, il faut relever que si la faculté de présenter un plan concurrent à celui du débiteur confère aux créanciers un pouvoir important, ce pouvoir n'est pas pour autant  absolu.

D'abord, en l'état de la législation[vii], l'actionnaire de la société débitrice conserve un droit de véto en ce qu'il continuera d'être appelé à voter sur toute opération portant sur une modification du capital social[viii] : concrètement, même si les créanciers disposent du pouvoir de présenter un plan, il ne saurait y avoir de prise de contrôle par conversion de créances en capital (debt for equity swap), sans l'accord de l'actionnaire. Le véto persistant de l'actionnaire est évidemment une limite forte au pouvoir des comités, donc des créanciers.

Ensuite, l'hypothèse d'un plan de sauvegarde élaboré par les créanciers contre un débiteur et son actionnaire doit conduire à porter une attention toute particulière à l'imperium (entendre le pouvoir) des comités de créanciers. En ce sens, si certaines dispositions d'un plan de sauvegarde ne devraient pas soulever de difficultés juridiques majeures (remboursement du passif selon un échéancier plus court que celui initialement proposé par le débiteur), d'autres stipulations plus sophistiquées appelleront sans doute un examen plus attentif avant de déterminer si elles peuvent, ou non, être imposées par les comités (quid, par exemple, d'un rehaussement du security package imposé par les créanciers à la société débitrice et son actionnaire, ou d'un plan prévoyant la mise en fiducie d'une créance d'actionnaire, à défaut de pouvoir imposer son incorporation au capital social de la société débitrice). De telles questions méritent certainement d'être gardées à l'esprit lors de l'élaboration des stratégies de réponse aux sauvegardes non consensuelles. Elles ne manqueront très certainement pas d'être soulevées, le cas échéant, par l'administrateur judiciaire dont il y a tout lieu de penser qu'il regardera rarement avec bienveillance le plan de sauvegarde concurrent présenté par des créanciers.

  1. L'obligation d'information des créanciers et le pouvoir de valorisation de l'administrateur judiciaire

8 - L'adoption en comités d'un plan de sauvegarde, comme celui de redressement judiciaire, implique le soutien d'une majorité qualifiée au sein des comités et de l'assemblée des obligataires (C. com., L. 626-31). Plusieurs dossiers d'envergure ont pu mettre en évidence l'existence de différentes entraves à l'émergence de cette majorité qualifiée, certaines directement liées à la sophistication de la dette.

C'est certainement sous cet angle qu'il faut apprécier le nouvel alinéa 4 de l'article L. 626-30-2, dont l'objectif assumé est d'aider l'administrateur judiciaire à dégager la majorité requise à l'adoption du plan en comités.

Le texte dispose ainsi que chaque créancier en comité « informe, s'il y a lieu, l'administrateur de l'existence de toute convention soumettant son vote à des conditions ou ayant pour objet le paiement total ou partiel de la créance par un tiers ainsi que l'existence d'accords de subordination. L'administrateur soumet à ce créancier les modalités de calcul des voix correspondant aux créances lui permettant d'exprimer un vote. En cas de désaccord, le créancier ou l'administrateur peut saisir le président du tribunal statuant en référé. ».

9 - A travers ce texte, s'articulent ainsi :

- une obligation d'information des créanciers membres des comités[ix], qui pourrait sembler secondaire, si elle n'était pas doublée par

- ce qui semble s'apparenter à un nouveau pouvoir de valorisation des créances de l'administrateur dans la détermination des droits de vote au sein des comités[x].

Cette analyse est confirmée par la lecture du Décret qui modifie l'article R. 626-58 du Code de commerce, pour prévoir que « Au plus tard huit jours avant cette date (celle du vote), l'administrateur soumet au créancier concerné les modalités de calcul retenues sur le fondement du quatrième alinéa de l'article L. 626-30-2 ; en cas de désaccord exprimé au plus tard quarante-huit heures avant la date du vote, l'administrateur peut saisir le président du tribunal conformément à ces dispositions. Les modalités de calcul appliquées sont portées à la connaissance des créanciers en complément de la liste des créances. »

Au-delà des aspects procéduraux du contentieux de la valorisation, partiellement envisagés par le législateur, deux séries de questions soulevées par ce nouvel alinéa aussi discret qu'important, justifient l'attention : le domaine de l'obligation d'information due par le créancier (A.), les modalités d'exercice du pouvoir de valorisation de l'administrateur (B.).

A. Le domaine de l'obligation d'information

10 - Si l'intention du législateur transparaît dans le texte,  le domaine de l'obligation d'information reste assez peu intelligible.

Le texte vise ainsi l'obligation pour tout créancier membre d'un comité « [d'informer] l'administrateur de l'existence de toute convention soumettant son vote à des conditions ou ayant pour objet le paiement total ou partiel de la créance par un tiers ainsi que l'existence d'accords de subordination ».

En synthèse, deux grandes catégories de créanciers sont donc visées par le dispositif.

11 - Commençons par la fin, le texte vise, d'abord, les créanciers, parties à des accords de subordination. La catégorie peut être aisément appréhendée. On relèvera toutefois que si la disposition concerne sans doute davantage les créanciers subordonnés que les senior, l'obligation d'information concerne tous les créanciers parties à de tels accords, indépendamment de leur rang dans la waterfall.

12 - La deuxième catégorie de créanciers concernés est beaucoup plus large, puisqu'elle concerne tout créancier partie à une « convention soumettant son vote à des conditions ou ayant pour objet le paiement total ou partiel de la créance par un tiers ».

Relevons qu'indirectement, cette disposition semble confirmer la licéité des conventions de vote au sein des comités. Mais le texte va bien au-delà.

Sont en réalité concernées par cette disposition un nombre de situations assez différentes. On trouve au premier chef les créanciers financiers porteurs de CDS ? credit default swap ?, instruments dérivés qui permettent au créancier de se couvrir du risque lié à la survenance d'évènements de crédit contractuellement définis par la documentation ISDA. Concrètement, cela voudrait dire que tout créancier qui couvrirait sa position par l'acquisition de CDS aurait l'obligation d'en informer l'administrateur judiciaire, lorsque celui-ci lui notifie son appartenance aux comités. Et ce n'est pas tout ; quelques exemples de ces créanciers qui pourraient être également concernés par ce nouvel alinéa 4 de l'article L. 626-30-2 :

- créanciers bénéficiaires de sûretés personnelles, comme le cautionnement ;

- établissements de crédit ou fournisseurs couverts par un contrat d'assurance-crédit ;

- mais également des hypothèses plus sophistiquées en matière financière comme les accords de sous-participation ? qui vont effectivement soumettre le vote du titulaire de la créance à « des conditions » ?.

En résumé, sont visées une multitude de situations qui n'ont, pour ainsi dire, que peu de liens les unes avec les autres, sinon qu'elles doivent être révélées à l'administrateur judiciaire afin que celui-ci communique aux créanciers concernés les modalités de calcul de leurs voix. On notera néanmoins un absent de taille : le créancier obligataire qui, paradoxalement, n'est pas concerné par cette obligation d'information, ni davantage par l'apparent pouvoir de valorisation de l'administrateur judiciaire[xi].

B.      Les modalités du pouvoir de valorisation de l'administrateur judiciaire

13 - En miroir de l'obligation d'information du créancier s'érige ainsi ce qui semble s'apparenter à un pouvoir de l'administrateur judiciaire de valorisation des créances pour déterminer les voix revenant à chaque créancier au sein des comités.

Compte tenu du domaine assez hétérogène des créanciers concernés par l'obligation d'information et du peu de précision du texte sur les modalités de ce pouvoir de valorisation, les conséquences attachées aux informations communiquées par le créancier à l'administrateur judiciaire demeurent très incertaines.

Ainsi, la loi se limite à préciser : « l'administrateur soumet à ce créancier les modalités de calcul des voix correspondant aux créances lui permettant d'exprimer un vote ». La lecture de l'article R. 621-58, tel qu'amendé n'offre pas davantage d'éclairage (« Les modalités de calcul appliquées sont portées à la connaissance des créanciers en complément de la liste des créances »).

Le texte est donc silencieux sur les lignes directrices données à l'administrateur judiciaire pour déterminer ces « modalités de calcul ». De même l'on ignore si cette détermination des « modalités de calcul » des voix est une obligation ou une simple faculté laissée à l'administrateur judiciaire, ce qui ne contribue pas à dissiper l'incertitude.

En définitive, on est donc réduit à de simples conjectures, qui conduisent à reprendre la distinction précédente.

14 - En premier lieu, concernant les créances contractuellement subordonnées, la faculté de valorisation des créances en vue de l'établissement des droits de vote, répond, sinon à une attente, à tout le moins à une certaine logique.

Le débat se présente en ces termes : la technique qui aujourd'hui prévaut en matière de « calcul » des droits de vote est celle dictée par la règle du nominalisme monétaire, selon laquelle le montant des créances prises en compte pour le calcul des voix au sein des comités correspond à la valeur nominale desdites créances. Dit autrement, à montant nominal de créance identique, droit de vote identique, peu important l'existence d'accords de subordination.

Le problème est connu : dès lors qu'une créance est contractuellement ou légalement subordonnée, et qu'elle n'aurait pas vocation à être remboursée conformément au mécanisme contractuel prévu par les parties si celui-ci devait s'appliquer, il n'est pas nécessairement légitime que le créancier subordonné prenne part au vote et dispose, dans le cadre de la consultation des créanciers en comités, d'un éventuel droit de véto sans corrélation avec la valeur vénale de sa créance.

D'où la tentation qui a pu exister de mettre en place un système de valorisation des créances afin de prendre en compte les effets de la subordination, non seulement au stade du plan, mais également à l'occasion du vote en comités. C'est précisément ce qui a été fait dans l'affaire Technicolor, à propos des TSS, dont le montant nominal était de 500 millions d'euros. On sait que l'initiative a été sanctionnée par la Cour d'appel de Versailles[xii].

15 - En prévoyant que l'administrateur judiciaire puisse « soumettre les modalités de calcul des voix correspondant aux créances lui permettant d'exprimer un vote », le législateur invite assez clairement l'administrateur à aller au-delà de la règle du nominalisme monétaire, et à organiser un système de valorisation des créances. On peut donc s'étonner que le législateur ait omis de prévoir une telle faculté à propos des créanciers obligataires. Reste en outre à savoir si les administrateurs judiciaires se sentiront autorisés, à la lecture de ce texte, et en l'état de la jurisprudence, à s'exercer à la valorisation des créances et, le cas échéant, selon quelles modalités.

16 - En second lieu, se pose la question des créances totalement ou partiellement garanties (le terme de garantie est ici employé dans une acception large), ou celles pour qui le vote est soumis à des conditions.

Le problème est tout autre : du point de vue du débiteur et de son administrateur, la difficulté généralement constatée provient de ce que les accords garantissant un paiement peuvent conduire les créanciers bénéficiant de ce type de garantie à une certaine inertie de nature à nuire, d'une façon ou d'une autre, à la recherche d'une majorité de nature à supporter le plan.

Si, à travers la disposition, il s'agit de mettre l'administrateur judiciaire en mesure de faire une cartographie pertinente des créanciers et de mesurer avec précision la répartition des forces en présence, l'innovation législative présente une certaine logique.

Néanmoins, une lecture littérale du nouvel article L. 626-30-2 alinéa 4 peut laisser comprendre que l'administrateur judiciaire serait également en droit, pour les créances concernées par ce second type de conventions, de limiter totalement ou partiellement les droits de vote d'un créancier au seul motif que sa créance serait, d'une façon ou d'une autre, garantie ou que le vote du créancier serait soumis à condition. Compte tenu des hypothèses couvertes par cette situation, il y a lieu d'être informé de ce risque.

Nicolas Morelli (morelli@aramis-law.com)

 


[i]    La présente note est établie sur la base d'une intervention au colloque « Un nouveau droit des entreprises en difficulté, plus efficace et plus équilibré » organisé par le CEDAG, Faculté de droit de l'Université Paris Descartes (Paris V) sous le haut patronage du Ministère de la Justice, le 1er juillet 2014, publiée à la Revue des procédures collectives n°4/2014.

[ii]     C. com., art. R. 627-57-2, al. 2, tel qu'amendé par le Décret.

[iii]    C. com., art. L. 626-29.

[iv]    C. com., art. L. 626-5 et suiv.

[v]     C. com., art. L. 626-32.  

[vi]    Com., 8 mars 2011, nos 10-13.988, 10-13.989 et 10-13.990, Bull. civ. 2011, IV, 33.

[vii]  Il sera relevé que le projet de loi pour la Croissance et l'Activité,  actuellement en cours d'élaboration, envisage  d'introduire au sein d'un nouvel article L. 631-19-2 du Code de commerce une procédure de cession forcée des titres des associés en procédure de redressement judiciaire.

[viii]   C. com., art. L. 626-3.

[ix]    L'indicatif valant impératif, lorsque le texte prévoit que chaque créancier informe l'administrateur judiciaire, il faut y voir une obligation, dont on ne sait cependant pas quelle en sera la sanction.

[x]    Si l'administrateur « soumet les modalités de calcul des voix », c'est qu'il y a ? par hypothèse ? des modalités de calcul à prévoir.

[xi]   Les modifications apportées à l'article L. 626-30-2 du Code de commerce ne sont effectivement pas dupliquées à l'article L. 626-32 du même Code.

[xii]  CA Versailles, 18 nov. 2010, n° 10/01433 : JurisData n° 2010-026280.