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Droit fiscal et douanier

Fusion rapide opérée à l'occasion de LBO secondaire

Un rescrit, publié par l'administration fiscale (RES n°2007/48 (FE)), officialise la position favorable de l'administration en faveur des fusions rapides entre sociétés holdings.
L'opération de fusion rapide est connue et consiste à fusionner une société holding avec la société dont elle a acquis le contrôle immédiatement après le rachat. La technique présente traditionnellement un attrait financier en permettant le remboursement de la dette d'acquisition contractée par le holding directement sur les actifs de la cible. Sur le plan fiscal, la fusion des structures peut conduire à la compensation directe des charges du holding avec les bénéfices opérationnels de la filiale.

L'administration fiscale a contesté à quelques reprises cette modalité « artificielle » d'acquisition, refusant la déductibilité fiscale des charges supportées par l'acquéreur sans obtenir, à ce jour, gain de cause devant le juge de l'impôt (CAA Lyon 26 mai 1992, 3ème Ch., Régie immobilière de Villeurbanne, TA Paris 15 mars 2006, n°9912123, 1ère Chambre, Société DEFI France).

Malgré ces échecs, elle a formalisé une doctrine dissuasive à l'occasion d'une instruction du 3 août 2000 (BOI 4-I-2-00), devenue la pierre angulaire du débat. Pour l'administration, une opération de fusion rapide encourt le risque d'une double contestation sur le fondement de l'abus de droit ou de l'acte anormal de gestion appréciée à la lumière d'un faisceau d'indices : le délai séparant l'acquisition de la fusion, le niveau de capitalisation du holding d'acquisition, l'importance de la dette d'acquisition subsistant au moment de la fusion et enfin, l'exercice ou non d'une activité propre au holding d'acquisition. Cette grille de lecture indifférenciée ne permet pas d'appréhender la variété des opérations de fusion rapide et notamment celles qui intéressent les opérations de LBO dits « secondaires » qui présentent la caractéristique de superposer un holding de LBO à la société d'acquisition initiale. Or, dans cette structure, l'interposition de la société holding, outre les coûts de fonctionnement engendrés, présentera souvent l'inconvénient majeur de freiner la remontée des dividendes.

C'est donc pour des motifs légitimes que les nouveaux investisseurs chercheront à faire disparaître rapidement cette société devenue inutile. La fusion envisagée disposera alors de solides arguments pour échapper à la critique de l'administration fiscale. Ainsi, l'opération qui porte exclusivement sur des sociétés holding, n'engage-t-elle pas juridiquement les actifs de la société opérationnelle pour le remboursement de la dette d'acquisition. Sur le plan fiscal, elle ne conduit pas davantage à l'utilisation directe des bénéfices opérationnels prohibée par l'administration. Au demeurant, la position administrative faisait peser sur l'opération une menace telle que nombre de praticiens sollicitaient au préalable un accord particulier des services fiscaux.

Désormais officielle, la réponse est de nature à sécuriser ces schémas et subordonne le maintien de la déductibilité des frais financiers supportés par le holding d'acquisition au respect de trois conditions cumulatives :
- la fusion des deux sociétés n'entraîne pas de rupture dans l'application du régime fiscal des groupes de sociétés prévu à l'article 223 A du CGI, de sorte que l'opération de fusion n'a pas pour objet de compenser fiscalement des résultats en dehors du cadre légal du régime de groupe ;
- le capital de la société absorbée ne comprend aucun intérêt minoritaire susceptible d'être lésé par l'opération de fusion ;
- l'opération de fusion ne concerne que des structures de financement et n'entraîne par conséquent aucun appauvrissement des sociétés opérationnelles.

Au final, les praticiens se satisferont, sur la forme d'une nouvelle pratique plus souple des services fiscaux qui consiste à multiplier les prises de position formelle par voie de rescrit public. Du côté des entreprises, l'éclaircie fiscale sur le front des fusions rapides réalisées à l'occasion de LBO secondaires pourrait, en revanche, être de courte durée.

Le nouveau mécanisme de déduction fiscale des frais d'acquisition de titres pourrait constituer une nouvelle contrainte. On sait, en effet, que les frais d'acquisition de titres sont désormais obligatoirement incorporés au prix de revient des titres, tandis que leur déduction fiscale est opérée sur 5 ans. Or, espérons que la position de l'administration qui sera retenue sur le sort des frais restant à déduire en cas de fusion - et donc de disparition des titres - avant l'issue du délai de 5 ans n'aboutira pas à durcir d'une main ce qu'elle a consenti, de l'autre, à assouplir.