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Droit de la distribution

La franchise internationale: comment exporter un concept

Traditionnellement présentée comme la « réitération d'une réussite commerciale » (On doit à la Cour de Justice des Communautés Européennes d'avoir mis en lumière les traits distinctifs de la franchise dans son arrêt fondateur du 28 janvier 1986 (affaire Pronuptia N°161/84), le modèle de la franchise a presque naturellement vocation à se développer au-delà des frontières d'un pays ; lorsqu'un concept exploité au sein d'un réseau de franchise a fait ses preuves au niveau national, son initiateur pourra être tenté d'envisager son exportation sur des marchés extérieurs. Ceci est d'autant plus vrai que la franchise peut constituer, à la différence d'autres méthodes de développement ou de distribution, un mode d'implantation durable à l'étranger (Cet article ne traite pas de la franchise de production qui obéit à des réalités qui lui sont propres).

Sur le plan juridique, on a coutume de dire que la franchise (et a fortiori la franchise internationale) n'est pas une institution réglementée en tant que telle ; toutefois, divers instruments juridiques épars obéissant à des objets spécifiques peuvent avoir vocation à s'appliquer à elle. Si la mise en place d'un réseau de franchise internationale dépend très largement (tout comme dans un contexte purement national) de la négociation contractuelle et de l'établissement d'une structure juridique et fiscale adéquate, elle donne lieu néanmoins à des problématiques spécifiques. Notre propos est de mettre en évidence certaines de ces problématiques au vu de l'état du droit positif (en France, en Europe et plus largement au niveau international) et d'y apporter un éclairage pratique au regard de notre expérience dans ce domaine.

Après avoir identifié les critères de réflexion liés à un développement de la franchise à l'international (I), nous analyserons successivement les enjeux liés à la mise en place d'un réseau de franchise internationale (II) et au dénouement d'une telle opération (III).

1- Les critères de réflexion lies a la franchise internationale

Avant d'adjoindre à son réseau domestique un réseau de franchise internationale, le franchiseur devra s'astreindre à énoncer clairement ses objectifs commerciaux, financiers et opérationnels ainsi que les risques qu'il est disposé à prendre. Cet exercice devra être réalisé sur la base d'une analyse lucide et objective du développement de son réseau national.

A cet égard, le franchiseur sera notamment amené à se pencher sur les questions suivantes : Dans quels pays le franchiseur envisage-t-il de développer son réseau ? Le territoire de la franchise pourra se limiter à un ou plusieurs pays déterminés ou correspondre à une zone géographique homogène (exemple : Moyen-Orient, Asie du Sud-Est). Au-delà de l'analyse traditionnelle portant sur les facteurs politiques, économiques et culturels, le franchiseur devra porter une particulière attention aux éventuelles contraintes juridiques susceptibles de s'appliquer à un projet de franchise ; à titre d'exemple, il faudra s'assurer que le pays ou la zone concernée apporte un niveau de protection suffisant au réseau de franchise et aux droits de propriété intellectuelle ainsi qu'au savoir-faire concédés sous franchise (A cet égard, la Chine, bien qu'ayant récemment assoupli sa réglementation en la matière, n'apporte pas encore un niveau de protection optimal pour les franchiseurs). Par ailleurs, certains pays (notamment ceux en voie de développement) peuvent voir la franchise avec une certaine défiance de par leur perception d'un système qui ne génère pas d'investissements étrangers dans leur pays mais qui, au contraire, donne lieu au versement de redevances à l'étranger (d'où des réglementations contraignantes en matière de contrôle des changes et/ou de fiscalité).

Le franchiseur souhaite-t-il confier à ses partenaires des territoires exclusifs ? Si l'exclusivité territoriale n'est pas (à l'inverse de la concession commerciale) considérée comme un élément essentiel de la franchise, le rapport de forces entre franchiseur et franchisé et la nature des produits et services objet de la franchise pourront conduire à accorder au franchisé une protection territoriale sur une période suffisamment longue et ce afin de lui permettre d'amortir puis de rentabiliser ses investissements.

Sur quels produits ou services le projet porte-t-il ? Dans son marché d'origine, le franchiseur aura par hypothèse développé la distribution de produits ou de services dans un certain nombre de points de vente. Dans le cadre d'un projet d'implantation à l'étranger, le franchiseur devra s'attacher à identifier les produits et/ou services qui seront susceptibles de promouvoir le mieux sa notoriété, en formulant des prescriptions précises relatives à l'assortiment des produits dans les magasins ou l'exécution des services. Par ailleurs, le franchiseur pourra faire bénéficier les franchisés des conditions d'achat négociées par ses centrales d'achat ou de référencement.

Quel type de partenaire(s) le franchiseur souhaite-t-il avoir pour promouvoir la réitération de sa réussite commerciale dans les pays concernés ? Cette question est une des plus importantes en matière de franchise internationale, dans la mesure où elle concerne les conditions dans lesquelles le système franchisé va être exploité dans des pays où le franchiseur est, par hypothèse, peu ou pas présent. Pour établir des points de vente sous franchise, le franchiseur pourra notamment vouloir désigner comme franchisé un partenaire de renom ayant déjà une solide expérience dans l'exploitation de points de vente similaires ou constituer avec un partenaire local une entreprise commune (?joint venture?) dans un ?pays-pilote? avant d'étendre le concept à un groupe de pays comparables. En fonction des zones concernées, le franchiseur pourra souhaiter confier immédiatement ou à terme à un tiers (le ?master-franchisé?) la charge de développer lui-même le réseau de franchise sur un territoire donné, selon les exigences du franchiseur.

Sous quelle forme souhaite-t-on formaliser le partenariat, en particulier le franchiseur est-il disposé à jouer un rôle immédiatement ou à l'avenir dans la gestion du franchisé ou son contrôle ? Le franchiseur pourra envisager de prendre une participation d'un certain niveau dans le capital de ses franchisés. Ce niveau sera lui-même déterminé par l'étendue des droits de contrôle que le franchiseur souhaitera avoir sur chaque franchisé en fonction de son importance stratégique (participation minoritaire, minorité de blocage voire contrôle). A tout le moins, si le franchiseur ne souhaite pas participer au capital du franchisé dès le début de leur relation, il pourra utilement se faire consentir un droit de préférence ou de préemption portant sur le fonds de commerce et/ou les titres du franchisé.

Quels signes distinctifs (marques, enseignes) seront mis à la disposition des partenaires franchisés ? Elément essentiel de la franchise, la mise à disposition des signes distinctifs vise à assurer l'homogénéité du réseau et sa renommée. Le franchiseur, notamment s'il s'agit d'un acteur de la distribution, sera souvent conduit à concéder au départ l'usage d'un nombre limité de marques et d'enseignes, tout en prévoyant la possibilité, dans un second temps et en cas de réussite, de confier aux franchisés l'exploitation de magasins selon des formats différents et avec d'autres enseignes. Par ailleurs, il est possible d'envisager que, pendant la phase de lancement, l'enseigne du franchiseur coexiste avec celle du franchisé, dans l'hypothèse où il s'agit d'un opérateur significatif sur le marché local.

Quelle est l'étendue du savoir-faire qui sera communiqué aux partenaires ? Les méthodes éprouvées par le franchiseur sur son marché domestique devront être présentées et communiquées aux franchisés. La spécificité de la franchise internationale est qu'en raison d'une adaptation nécessaire des modes de commercialisation aux exigences et spécificités locales, certains éléments du savoir-faire pourront faire l'objet d'une certaine diversification ; a fortiori, la remontée au franchiseur des améliorations et perfectionnements apportés au savoir-faire n'en sera que plus utile dans l'intérêt du réseau.

Quelles seront les incidences fiscales du projet ? Le lieu d'implantation du franchiseur et des franchisés (et le cas échéant des master-franchisés) déterminera le traitement fiscal des redevances qui seront versées par les franchisés et les master-franchisés au franchiseur (existence ou non de conventions fiscales entre ces pays, application de retenues à la source).

Par ailleurs, pour les groupes français participant au capital de leurs franchisés étrangers, il conviendra d'être vigilant sur l'application éventuelle de l'article 209B du Code Général des Impôts entraînant la taxation des profits des filiales, détenues directement ou indirectement par le franchiseur, bénéficiant d'un régime fiscal privilégié. Enfin, il sera nécessaire d'optimiser le traitement fiscal des remontées de dividendes.

2. La Mise en place d'un réseau de franchise internationale

Après avoir passé en revue l'ensemble des problématiques évoquées ci-dessus, le franchiseur se rapprochera de son partenaire afin de mettre en place et formaliser son projet. Sur le plan juridique, si beaucoup d'enjeux peuvent être traités par la rédaction de clauses appropriées dans le contrat de franchise, il n'en demeure pas moins que la mise en place d'un accord de franchise entre partenaires de nationalité différente soulève des questions particulières au niveau (i) de l'information préalable du franchisé, (ii) de la formalisation du contrat de franchise et (iii) éventuellement, de l'établissement d'accords périphériques en marge du contrat de franchise.

L'information préalable du franchisé:

Portée des réglementations nationales relatives à l'information préalable du franchisé : Dans plusieurs pays, le franchiseur est tenu de fournir à son partenaire franchisé (avant que ce dernier ne s'engage) des informations détaillées et sincères sur son réseau. Ceci peut inclure dans certains cas des informations financières, y compris sur les perspectives de chiffre d'affaires et de résultat des magasins franchisés.

En France (Outre la France, les pays dans lesquels une obligation d'information préalable du franchisé est imposée ou recommandée sont l'Afrique du Sud, l'Albanie, l'Australie, le Brésil, le Canada, la Chine, la Corée du Sud, l'Espagne, les Etats-Unis, l'Indonésie, l'Italie, le Japon, la Malaisie, le Mexique, la Roumanie et la Russie), cette obligation a été instituée par la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989 connue sous le nom de Loi Doubin (Aux termes de l'article 1er de cette loi (devenu article L330-3 du Code de Commerce), ?toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères qui lui permette de s'engager en connaissance de cause?). Les informations requises par cette loi concernent entre autres les évolutions du réseau d'exploitants, une présentation de l'état général et local du marché et des perspectives de développement de ce marché ainsi que la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat devra engager avant de commencer l'exploitation (Décret n°91-337 du 4 avril 1991 (article 1er)).

La Loi Doubin fait dépendre son application de l'existence d'un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité et en cela les contrats de franchise en constituent souvent la terre d'élection, de par les clauses d'approvisionnement exclusif, d'achats minimums, de non-concurrence contractuelle et/ou post-contractuelle qu'ils contiennent régulièrement en pratique.

Outre les sanctions pénales qui s'y attachent, la violation des dispositions de la Loi Doubin peut justifier la résolution du contrat (avec dommages-intérêts), voire sa nullité (Cass. Com., 7 juillet 2004, n°02-15.950, dans le cas où le défaut ou l'insuffisance d'information a eu pour effet de vicier le consentement du franchisé), ce qui entraînera des coûts substantiels pour le franchiseur, y compris le remboursement, le cas échéant, du droit d'entrée payé par le franchisé.

Toutefois, il est utile de rappeler que l'esprit de la Loi Doubin est de protéger les parties en situation de faiblesse ou d'ignorance, afin qu'elles puissent s'engager en toute connaissance de cause. A cet égard, la jurisprudence française rappelle régulièrement que ne peut invoquer la nullité du contrat de franchise pour violation de cette exigence une personne qui, de par son expérience, a les moyens d'exercer une appréciation critique (Cass. Com., 7 juillet 2004, arrêt précité).

Ces réglementations sont-elles adaptées à un contrat de franchise internationale ? Compte tenu des sanctions qu'encourt le franchiseur en cas de non-respect des dispositions de la Loi Doubin, la question de son application dans un cadre international se pose avec une acuité particulière. En effet, s'il est évident que le franchiseur dispose d'informations suffisantes sur son marché domestique, il peut ne pas connaître le marché d'implantation et dès lors, certaines des informations qu'il fournira au futur franchisé risquent d'être peu pertinentes ou vagues. Par ailleurs, on voit mal l'intérêt qu'il y aurait à protéger un partenaire étranger (souvent un master-franchisé) qui bénéficie déjà d'une expérience importante sur son marché et en connaît donc mieux les particularités que le franchiseur lui-même.

Si le contrat de franchise (ou le pré-contrat de réservation qui le précède souvent) est soumis au droit français, il faudrait logiquement se soumettre aux dispositions de la Loi Doubin, même en présence d'un franchisé étranger.

Il est à noter cependant que rien n'empêche les parties à un contrat international de déterminer certains domaines ou sujets qui seront soumis à une loi nationale donnée, tout en prévoyant que d'autres domaines ou sujets seront soumis à une autre loi. Cette pratique connue sous le nom de ?dépeçage? est parfaitement autorisée notamment par la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Les seules limites à la mise en ?uvre d'une telle pratique de dépeçage (outre la fraude) sont essentiellement pratiques et concernent la cohérence d'ensemble de la relation contractuelle, notamment lorsque les domaines ou questions soumis à des lois différentes sont étroitement imbriqués.

La question s'est posée par ailleurs de savoir si, dans le cas d'un contrat international de franchise qui serait soumis à une loi étrangère, les dispositions de la Loi Doubin pourraient néanmoins devoir s'appliquer au titre d'une loi de police. A cette question, la jurisprudence semble avoir répondu par la négative, notamment dans un arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 30 novembre 2001, qui a considéré que la Loi Doubin, loi protectrice d'ordre public interne, n'est pas une loi de police applicable dans l'ordre international (CA Paris 30 novembre 2001, n° 1999-21972, Cohen c/ Société Punto FA SL : en l'espèce, il s'agissait d'un contrat conclu entre une société française (franchisé) et une société espagnole (franchiseur) et soumis au droit espagnol).

Des obligations similaires à la Loi Doubin existent également au niveau européen voire international. Ainsi, en vertu de l'article 3.3 du Code de déontologie européen de la franchise (Code de déontologie européen de la franchise élaboré par la Fédération Européenne de la Franchise en 1972 et remis à jour en 2003), les candidats à la franchise devront recevoir « toutes informations écrites pertinentes pour la relation » dans un délai raisonnable avant la signature du contrat définitif.

Toute entreprise adhérant à une Fédération Nationale de la Franchise (elle-même membre de la Fédération Européenne de la Franchise) doit donc se conformer à ces prescriptions.

La formalisation d'un accord de franchise internationale : Si la franchise internationale ne fait pas l'objet de règles uniformes, la pratique en la matière est tout de même guidée par des codes de déontologie et d'éthique (On pense notamment au Code de déontologie européen de la franchise susmentionné, au Code d'éthique du franchisage de l'Association Internationale du Franchisage (IFA) et au Guide Unidroit sur les accords de master-franchise internationaux). Par ailleurs, divers organismes internationaux, dont la Chambre de Commerce Internationale, ont élaboré des modèles de contrats à l'attention des opérateurs économiques parties à une opération de franchise internationale (Le Modèle CCI de Contrat International de Franchise publié en septembre 2000 a pour vocation de couvrir les opérations de franchise internationale directe, c'est-à-dire conclues sans l'intermédiaire d'un master-franchisé).

Comme dans tout contrat de franchise classique, les obligations essentielles des parties se retrouveront dans le contrat de franchise internationale : du côté du franchiseur, il s'agira des obligations relatives à la communication d'un savoir-faire formalisé dans des manuels d'utilisation et constamment remis à jour, l'octroi d'une licence des marques et autres signes distinctifs et la fourniture d'une assistance commerciale et technique au franchisé. Le franchisé, quant à lui, souscrira a minima des obligations relatives au paiement d'un droit d'entrée et de redevances en échange du droit d'utiliser les signes distinctifs et le savoir-faire du franchiseur, l'utilisation des signes distinctifs du franchiseur dans les conditions prescrites par le franchiseur, le respect des normes imposées par le franchiseur, les informations régulières à communiquer au franchiseur, notamment en matière d'améliorations du savoir-faire.

Au-delà des clauses essentielles, les parties devront, en fonction de leurs objectifs réciproques et des évolutions du réseau, traiter des problématiques spécifiques à un contexte international. Certaines de ces problématiques sont exposées ci-dessous.

L'intérêt d'un développement du réseau par le biais de la master-franchise : En fonction des caractéristiques des produits ou services et des habitudes des consommateurs, le franchiseur souhaitant s'implanter dans une zone géographique étendue aura intérêt à s'adresser à un partenaire capable, grâce à ses moyens financiers et sa connaissance du marché local, d'accompagner le franchiseur dans sa diffusion du concept franchisé. Il s'agira dans ce cas de mettre en place un système de master-franchise, celui-ci étant par hypothèse utile pour assurer un maillage étroit du territoire via l'établissement d'un nombre important de points de vente. Dans le cadre de l'exécution de la franchise, le rôle du master-franchisé sera d'autant plus déterminant qu'il devra faire respecter la discipline au sein du réseau de points de vente qu'il aura constitué.

Pour jauger son partenaire, le franchiseur commencera souvent par confier à ce partenaire la tâche d'exploiter sous franchise un ou plusieurs points de vente « pilotes », de manière à vérifier ses aptitudes et déterminer les ajustements à apporter au concept avant de le diffuser plus largement. Ainsi, dans bien des cas, le master-franchisé sera d'abord un partenaire à qui on demandera de faire ses preuves en tant que franchisé On parlera alors d'un franchisé principal, par opposition au terme de « sous-franchiseur » qui est généralement réservé à l'opérateur qui n'est pas à l'origine un franchisé, mais dont le rôle est uniquement de développer la franchise dans un ressort géographique et de gérer le réseau qu'il a constitué comme le ferait le franchiseur lui-même).

En fonction des priorités du franchiseur et de la stature de son partenaire, l'intervention du master-franchisé pourra prendre des modalités juridiques différentes : d'un simple mandataire qui aura pour mission de sélectionner les franchisés en recouvrant auprès d'eux les redevances au nom et pour le compte du franchiseur à un véritable entrepreneur ayant un champ d'initiative beaucoup plus large, notamment dans les modifications du savoir-faire à mettre en ?uvre.

Dans tous les cas de figure, les sous-contrats avec les franchisés locaux mériteront une attention particulière et seront le plus souvent établis sur la base d'un modèle mis en place par le franchiseur dans son pays d'origine afin de s'assurer de l'articulation parfaite de ces contrats avec le contrat de franchise principale et de la pérennité du réseau créé localement par le master-franchisé.

L'avantage principal de la master-franchise consiste dans la possibilité pour le franchiseur de s'implanter dans un pays tout en limitant encore plus que dans le cadre d'une franchise directe ses investissements (en termes de personnel et de moyens financiers notamment) et de pouvoir compter sur l'expertise d'un partenaire local en ce qui concerne la culture et le marché locaux. Le défi principal à relever entre franchiseur et master-franchisé aura trait à l'équilibre que les parties devront atteindre à deux niveaux : le maintien de l'identité et de l'uniformité du réseau de franchise par rapport à une diversité indispensable qui devra être introduite afin d'assurer la réussite du concept sur les marchés locaux ; et la maîtrise indirecte du réseau par l'intermédiaire du master-franchisé tout en limitant les risques de responsabilité pouvant incomber au franchiseur vis-à-vis des franchisés locaux.

Le choix d'une éventuelle prise de participation du franchiseur dans le capital du franchisé ou master-franchisé

La méthode de franchise retenue (franchise directe/master-franchise) se combinera généralement avec un mode d'organisation ; en effet, au-delà des obligations contractuelles qu'il lui imposera dans le cadre du contrat de franchise, le franchiseur cherchera souvent à se ménager un droit de regard sur la gestion du franchisé et les évolutions de son actionnariat.

Si le franchiseur envisage une prise de participation dans le capital du franchisé lors de la formation ou en cours d'exécution du contrat de franchise (par l'effet notamment de l'exercice d'un droit de préférence ou de préemption portant sur les titres du franchisé), cette participation pourra atteindre des niveaux différents en fonction de ses objectifs:

- Une prise de participation minoritaire dans le capital du franchisé permettra au franchiseur, en tant qu'actionnaire, d'être tenu informé de l'activité et des perspectives financières du franchisé sans pour autant prendre des risques financiers significatifs. Il pourra également négocier avec l'actionnaire majoritaire, dans le cadre d'un pacte d'actionnaires, un droit de veto quant à la prise de certaines décisions particulièrement stratégiques. Il est à noter de ce point de vue que les législations de certains pays n'autorisent pas les sociétés étrangères à avoir une participation dans le capital de sociétés locales supérieure à un certain seuil (Par exemple, l'Arabie Saoudite autorise une participation étrangère dans la limite de 50% du capital social du franchisé).

- La création d'une joint-venture (?JV?) par les futurs partenaires pourra s'avérer une solution adéquate. Le franchiseur apportera son concept, sa marque et sa réussite ; son associé apportera, pour sa part, sa connaissance du marché local ainsi que, le cas échéant, les fonds permettant le lancement de l'opération.

La JV donnera au franchiseur la possibilité de bien adapter sa formule au marché local puisque son partenaire aura une parfaite connaissance de celui-ci. Il conservera en outre une mainmise sur le réseau exporté puisqu'il sera actionnaire de la société qui développe le concept. Enfin, les principaux frais seront pris en charge par la JV, donc partagés entre les deux associés.

Le franchiseur optera pour la prise de contrôle de son franchisé lorsqu'il aura acquis une bonne maîtrise du ou des marchés d'implantation. Cette formule permettra également au franchiseur d'éviter tout risque de reprise de son savoir-faire par un concurrent, actuel ou potentiel, à l'expiration du contrat de franchise et d'empêcher toute fuite de ce savoir-faire. Toutefois, une telle solution sera onéreuse puisque le franchiseur devra prendre à sa charge tous les frais et assumer tous les risques liés à l'activité de son franchisé à l'étranger. Elle sera, par ailleurs, susceptible d'accroître le risque de responsabilité pesant sur le franchiseur en cas de défaillance du franchisé.

Quelle que soit la formule retenue par le franchiseur, elle devra être mise en ?uvre en conformité avec d'éventuelles réglementations applicables en matière de contrôle des concentrations. A ce titre, les réglementations française et communautaire prévoient le contrôle de toutes opérations de nature à entraîner l'exercice d'une ?influence déterminante? par une entreprise sur une autre (Ainsi, en France, la loi NRE du 15 mai 2001 a imposé l'obligation de notifier, au préalable, aux services du Ministère de l'Economie les opérations de concentration lorsque certains seuils de chiffre d'affaires sont atteints : chiffre d'affaires mondial total des entreprises participantes de 150 millions d'euros, chiffre d'affaires réalisé en France par chacune des entreprises de 50 millions d'euros), telles que créations d'entreprises communes.

La jurisprudence de la CJCE et, en France, la doctrine de la DGCCRF (A travers le projet de Lignes Directrices relatives à l'analyse des concentrations et aux procédures de contrôle, publié le 13 décembre 2002, dont l'Annexe 2 est consacrée aux accords de franchise) se penchent sur les conditions dans lesquelles un franchiseur peut exercer une « influence déterminante » sur un ou plusieurs franchisés. L'analyse des décisions rendues jusqu'à présent révèle que les critères généralement pris en compte pour établir une telle influence sont - l'acquisition ou la prise de contrôle d'actifs (tels que fonds de commerce, stocks, locaux) ; - la prise de participation dans le capital du franchisé (même si elle est minoritaire, dès lors que les statuts du franchisé ne peuvent être modifiés qu'avec l'accord du franchiseur) ; - l'existence de droits de préemption, de prêts consentis au franchisé, l'acquisition de brevets et de marques liés à l'opération.

Ainsi, il conviendra d'apprécier, au cas par cas, si lors d'une prise de participation même minoritaire dans le capital du franchisé et compte tenu des droits que confère cette participation, au regard notamment des statuts et/ou du droit local du franchisé, l'opération ne devient pas une concentration, justifiant alors la notification de l'accord aux autorités de concurrence compétentes.

L'obligation de non-concurrence :

Afin de garantir l'homogénéité de son réseau, le franchiseur aura intérêt à imposer à son partenaire des restrictions telles qu'une interdiction d'exercer une activité de franchisé ou de distributeur de produits ou services concurrents.

Toutefois, pendant la durée du contrat, la clause de non-concurrence sera soumise à certaines limitations. A titre d'illustration, en droit communautaire, la clause de non-concurrence contractuelle (Entendue notamment comme toute obligation directe ou indirecte interdisant à l'acheteur/franchisé de fabriquer, d'acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services qui sont en concurrence avec les biens ou les services contractuels) bénéficie d'une exemption générale en vertu du Règlement CE 2790/99 (Règlement (CE) n° 2790/1999 du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, JOCE L336/21. Ceci présuppose toutefois que le franchiseur ne dispose pas d'une part de marché supérieure à 30% du marché géographique et de produits pertinents, cette part intégrant nécessairement le chiffre d'affaires réalisé par le(s) franchisé(s) sur ce marché). Une telle clause ne peut en principe avoir une durée indéterminée ou dépassant cinq (5) ans (Son renouvellement au-delà de cinq (5) ans exige le consentement exprès des deux parties et aucun obstacle ne doit empêcher le franchisé de mettre effectivement un terme à ses obligations à la fin de cette période de cinq (5) ans).

En pratique, la Commission européenne considère que plus la transmission de savoir-faire dans le cadre d'un contrat de franchise est importante, plus ce contrat est susceptible de générer des gains d'efficience (au bénéfice des consommateurs) et donc, plus les restrictions verticales peuvent être considérées comme justifiées. C'est dans cet esprit que la Commission estime (Point 200 des Lignes Directrices de la Commission Européenne sur les restrictions verticales publiées en 2000) qu'une obligation de non-concurrence ne portera pas atteinte au droit de la concurrence ?lorsqu'elle est nécessaire au maintien de l'identité commune et de la réputation du réseau franchisé?. La Commission dans sa démarche au cas par cas, marché par marché, aura pour souci de s'assurer de l'existence de concurrents du franchiseur sur le marché concerné et de la disponibilité sur le territoire contractuel d'autres points de vente pour commercialiser les produits et/ou services de ses concurrents permettant l'absence d'effet de cloisonnement substantiel du fait de l'existence d'une clause de non-concurrence. Ainsi, et dans les conditions sus indiquées les parties à un contrat de franchise pourront envisager un engagement de non-concurrence à la charge du franchisé d'une durée plus longue que cinq (5) ans.

Autres problématiques :

En sus des problématiques analysées ci-dessus, d'autres seront susceptibles de surgir telles que, par exemple :

- la nécessité de tenir compte et de neutraliser l'effet d'éventuels droits, taxes ou retenues à la source payables sur les redevances ou les autres flux financiers entre franchisé ou master-franchisé et franchiseur (clause de gross-up) ;

- la prise en compte des différences culturelles, notamment linguistiques, en fonction du pays d'implantation (à titre d'exemple, la clause prévoyant la protection des droits de propriété intellectuelle et du savoir-faire du franchiseur dans la langue locale) ;

- la clause de loi applicable : nous avons vu l'importance que celle-ci peut avoir, notamment par rapport aux exigences d'information pré-contractuelle du franchisé (Sous réserve de certaines questions, telles l'appréciation du risque de responsabilité du franchiseur dans la défaillance de son franchisé (exemple : gestion de fait), la titularité de la clientèle dans le cadre du réseau de franchise et ses implications dans le cadre du droit au bail ou encore l'éventuelle requalification du contrat en contrat de travail, pour lesquelles l'application du droit local du franchisé devrait s'imposer et ce, quelle que soit la loi choisie par les parties pour leur contrat.). Si le modèle de contrat proposé par la CCI invite les parties à soumettre le contrat de franchise internationale aux principes du commerce international (lex mercatoria), ses rédacteurs reconnaissent toutefois que ces principes sont très généraux. En pratique, le besoin de sécurité juridique commandera aux parties de choisir le droit d'un Etat (au besoin et si possible, un droit neutre), tout en ayant pris soin de rédiger de manière détaillée les obligations à la charge de chacune des parties et les sanctions qui s'y attachent.

A défaut de clause de loi applicable, le juge ou l'arbitre ayant à connaître d'un litige entre les parties devra se déterminer en fonction des règles de droit international privé applicables dans son pays, ce qui peut entraîner des incertitudes (Il suffit pour s'en convaincre de voir comment les juges français appréhendent la question du droit applicable dans les contrats de distribution en général et ce au visa de la Convention de Rome : tantôt c'est la loi du concédant qui sera retenue (Cass. 1e Civ. 25 novembre 2003 dans le contexte d'un contrat de concession exclusive) tantôt celle du distributeur (CA Paris, 5e chambre, 30 septembre 2004, dans le contexte d'un contrat de distribution sélective)) ;

- la clause de compétence juridictionnelle ou d'arbitrage : en présence d'un réseau de franchise présent dans de nombreux pays aux traditions juridiques diverses, un choix devra être fait entre soumettre les différends à un forum unique permettant d'apporter des solutions homogènes à des problèmes similaires ou s'en remettre à la compétence de juridictions plus proches des lieux dans lesquels les points de vente franchisés seront exploités.

La mise en place d'accords périphériques à la franchise :

Au-delà des pactes d'actionnaires déjà abordés, d'autres contrats pourront être nécessaires pour assurer le succès d'une opération de franchise internationale. A cet égard, la question de l'approvisionnement des franchisés a tout son intérêt dans la mesure où les conditions d'approvisionnement du franchiseur, s'il s'agit d'une multinationale, sont souvent très avantageuses. Ainsi, le franchiseur permettra au franchisé de bénéficier des mêmes sources d'approvisionnement et de conditions plus avantageuses que celles que le franchisé aurait pu obtenir par lui-même. En outre, de la même manière que le franchiseur pourra bénéficier de deux sources de rémunération (les redevances de franchise et, s'il est actionnaire, les dividendes provenant des bénéfices du franchisé), son co-actionnaire négociera un accord de services avec la société franchisée lui permettant de justifier des rémunérations (« management fees ») pour sa participation à la gestion quotidienne de la société. Il y aura lieu dans ce cas de rendre interdépendant le sort du contrat de franchise et celui de ces différents contrats.

3- Le dénouement d'une opération de franchise internationale

Au terme d'une opération de franchise internationale ou en cas de sortie anticipée dans l'hypothèse d'un conflit entre les parties, des questions vont inévitablement se poser, que les parties seront bien inspirées d'anticiper dans leur contrat.

Sur la base de notre expérience, il apparaît que les problématiques les plus récurrentes sont les suivantes : (1) En cas de master-franchise, le sort des sous-franchisés ; (2) L'impact de la cessation du contrat de franchise sur les accords périphériques ; (3) Les conditions de sortie pour le franchiseur ; (4) Les conditions d'exercice de l'activité franchisée à l'issue de la cessation du contrat de franchise.

Examinons plus en détail ces éléments :

- Par hypothèse, le contrat de master-franchise conclu entre le franchiseur et le master-franchisé et les contrats de franchise conclus entre ce dernier et les sous-franchisés seront étroitement imbriqués, au point d'ailleurs, comme nous l'avons vu, que le franchiseur aura pris soin d'annexer au contrat de master-franchise lors de sa conclusion le modèle de contrat de franchise à conclure avec les sous-franchisés. Au terme du contrat, privé du droit d'exploiter les signes distinctifs et de bénéficier du savoir-faire du franchiseur voire tenu par une obligation de non-concurrence post contractuelle, le master-franchisé devra répercuter sur ses sous-franchisés les mêmes exigences. Plutôt que d'anéantir totalement le réseau de franchise constitué par le master-franchisé, le franchiseur pourra néanmoins opter pour une reprise du réseau en se réservant le droit de nouer des relations directes avec les sous-franchisés, qui deviendront ainsi ses franchisés directs. Outre les cas où le contrat de master-franchise serait résilié pour faute du master-franchisé, la question qui ne manquera pas de se poser dans les négociations entre franchiseur et master-franchisé est celle d'une juste indemnisation des efforts déployés par le master-franchisé pour constituer et développer le réseau de franchise.

- La cessation du contrat de franchise devrait logiquement impliquer la cessation des contrats satellites qui en constituent le prolongement tels qu'accord d'approvisionnement, contrat d'affiliation à une centrale, accords de services etc. Le contrat de franchise aura normalement pris soin d'assurer son interdépendance avec ces autres contrats, ce qui entraînera leur arrêt simultané. En effet, à défaut d'une clause en ce sens, l'interdépendance des contrats pourra être refusée par les juges (Cass. Com. 20 mai 2003, n° 01-00668 : en l'espèce, le fait pour le franchiseur de ne plus assurer une activité de centrale d'achat au bénéfice du franchisé, a été considéré comme n'ayant pas d'impact sur le contrat de franchise dans la mesure où « la preuve n'était pas apportée des éléments ayant permis d'affirmer que l'exercice par le franchiseur d'une activité de centrale d'achat avait été la cause déterminante de l'adhésion du franchisé au réseau».). Par ailleurs, dans le cas où le franchisé est une entreprise commune entre le franchiseur et un partenaire local, l'échec de la franchise donnant lieu à la résiliation du contrat de franchise devrait logiquement entraîner une situation de ?deadlock? aux termes du pacte d'actionnaires et, par voie de conséquence, permettre au franchiseur de se faire racheter ses titres dans l'entreprise commune moyennant une formule de prix déterminée ou d'exiger la dissolution de la société commune.

- Comme tout contrat de distribution, si la rupture du contrat de franchise intervient dans des conditions régulières, celle-ci ne devrait donner lieu ni au versement d'indemnités à la charge du franchiseur ni à des obligations d'assistance pour faciliter la reconversion du franchisé ou master-franchisé. Toutefois, il conviendra de prendre garde aux dispositions d'ordre public pouvant dans certains systèmes juridiques protéger les franchisés-distributeurs lors de la cessation de leurs relations avec leur franchiseur-concédant, et ce quelle que soit la loi applicable au contrat de franchise (A titre d'exemple, la loi belge du 27 juillet 1961 accorde au bénéfice du distributeur ou franchisé local une indemnité de clientèle pouvant aller jusqu'à deux (2) fois son bénéfice net moyen au cours des deux (2) ou trois (3) années passées et ce, même si le préavis donné par le concédant/franchiseur en cas de résiliation à son initiative d'un contrat à durée indéterminée est jugé suffisant).

- Bien souvent, le franchiseur souhaitera préserver son réseau en imposant à la charge du franchisé ou master-franchisé des obligations post-contractuelles portant sur la confidentialité à maintenir sur les informations et notamment le savoir-faire transmis pendant la durée du contrat de franchise ainsi qu'une obligation de non-concurrence ou de non-rétablissement. Il conviendra là aussi d'être attentif aux dispositions d'ordre public pouvant s'appliquer dans le pays d'implantation du franchisé relatives à la durée maximale de cette protection et son étendue (Rappelons qu'en droit français, la validité d'une clause de non-concurrence ou de non-rétablissement est soumise aux conditions suivantes : l'interdiction de concurrence à la charge du débiteur ne doit pas être générale et absolue, mais limitée d'une part quant à l'activité concernée et d'autre part quant au lieu ou au temps.

Par ailleurs, la clause doit être proportionnée aux intérêts légitimes à protéger).

En outre, pour tout accord ayant son centre de gravité dans le territoire de l'Union européenne, il y aura lieu de se conformer aux prescriptions du droit de la concurrence et notamment aux exigences posées par le Règlement CE n°2790/99.

En ce qui concerne la clause de non-concurrence postérieure à la fin du contrat, son application est en effet circonscrite par l'article 5(b) de ce texte. L'obligation de non-concurrence à l'expiration du contrat ne sera autorisée que si (i) elle concerne des biens qui sont en concurrence avec les biens contractuels, (ii) est limitée aux locaux à partir desquels le franchisé a opéré pendant la durée du contrat, (iii) est indispensable à la protection d'un savoir-faire transféré par le franchiseur au franchisé et (iv) sa durée est limitée à un (1) an à compter de l'expiration de l'accord. Dès lors que le droit communautaire de la concurrence est d'application, il sera préférable de se conformer à cette durée maximum d'un an.

Un rapport d'experts indiquait récemment que nombreuses étaient les entreprises françaises séduites par un développement de leurs activités internationales par la voie de la franchise : on dénombrerait en effet un franchiseur français sur trois ayant réussi à exporter son concept de cette manière à l'étranger (MOCI n°1694 ? 17 mars 2005 (pp 46 ? 49)). Toutefois, ce record impressionnant ne doit pas cacher les échecs que de nombreux réseaux ont subis en raison de risques mal anticipés. La franchise internationale soulève en effet des problématiques qui lui sont propres et qui nécessitent outre une bonne connaissance de cette méthode de développement, une maîtrise des risques particuliers existant dans un contexte international.