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Droit de la distribution

CGV, coopération commerciale et réforme par la LME

La loi de modernisation de l'économie n° 2008-776 du 4 août 2008, dite « LME » a réformé de façon substantielle les règles applicables aux relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs. Certaines nouvelles dispositions sont déjà en vigueur. De nombreuses négociations visant à mettre en place les nouvelles conditions commerciales ont déjà commencé entre les acteurs de tous les secteurs.

I. Levée de l'interdiction des discriminations

L'interdiction des discriminations prévue jusqu'alors par l'article L.442-6, I, 1° du code de commerce est abrogée. Pour mémoire, en application de cette disposition, un fournisseur ne pouvait pratiquer, à l'égard de ses distributeurs, des prix, délais de paiement, conditions de vente discriminatoires, sauf justification par des contreparties réelles.

L'article L.441-6 du code de commerce prévoit désormais que les conditions générales de vente (CGV) « peuvent être différenciées selon les catégories d'acheteurs de produits ou de demandeurs de prestations de services ». En outre, si le même article prévoit que les CGV sont le « socle de la négociation commerciale », un fournisseur peut convenir avec son distributeur de conditions particulières de vente (CPV) y dérogeant.

En bonne logique avec cette réforme, l'article L.442-6 n'interdit plus, comme auparavant, les menaces de rupture de relations commerciales en vue d'obtenir des conditions « manifestement dérogatoires aux conditions générales de vente » mais, de manière plus générale, les menaces exercées en vue d'obtenir des « conditions manifestement abusives » concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant pas des obligations d'achat et de vente.

La discrimination tarifaire reste sanctionnée au titre du droit de la concurrence, si elle résulte d'une entente ou d'un abus de position dominante. Ceci suppose toutefois la démonstration d'un véritable effet sur le marché. Elle peut également être sanctionnée au titre des autres pratiques déloyales interdites par l'article L.442-6, telles que le fait « d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu » ou « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Mais ces dispositions correspondent à des cas d'abus spécifiques et paraissent difficiles à mettre en ?uvre en pratique.

II. Coopération commerciale

Il résulte désormais de l'article L. 441-6 du code commerce que les fournisseurs et leurs distributeurs doivent conclure, « avant le 1er mars ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier », une convention annuelle devant contenir :

- Les conditions (notamment tarifaires) de l'opération de vente

- Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s'oblige à rendre au fournisseur, à l'occasion de la revente de ses produits ou services, tout service propre à favoriser leur commercialisation ne relevant pas des obligations d'achat et de vente, en précisant l'objet, la date prévue, les modalités d'exécution, la rémunération des obligations ainsi que les produits ou services auxquels elles se rapportent (« coopération commerciale »)

- Les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services, en précisant pour chacune l'objet, la date prévue et les modalités d'exécution (ces services correspondent aux anciens « services distincts »)

Cette convention inclut donc les services de coopération commerciale, définis comme ceux qui sont propres à favoriser la commercialisation des produits ou services. Il s'agit d'une convention unique annuelle ou d'un contrat cadre annuel assorti de plusieurs contrats d'application. Elle s'applique à la distribution aux professionnels comme aux consommateurs. Les produits agricoles font l'objet d'un régime spécifique, dont la protection a été renforcée par la LME (article L.441-2-1 du code de commerce).

Une difficulté spécifique mérite d'être relevée : le nouveau texte prévoit que les « autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services » (c.a.d. les services distincts de la coopération commerciale, par exemple : statistiques, démonstrations techniques, etc.), « concourent à la détermination du prix convenu ». Ceci semble signifier, comme l'on relevé plusieurs auteurs, que ces services ne feront plus l'objet d'une facturation par le distributeur, mais d'une inclusion dans la facture du fournisseur. Cette situation risque de conduire à des difficultés non négligeables d'ordre fiscal, puisque les règles relatives à la TVA supposent nécessairement l'émission d'une facture par celui qui preste le service.

III. Nouvelles dispositions protectrices contre les abus

La LME a supprimé l'interdiction des abus de dépendance économique, de puissance d'achat ou de vente par l'article L.442-6 du code de commerce, dont la portée pratique n'était en tout état de cause pas évidente. Elle l'a remplacée par une interdiction « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Là encore, la mise en ?uvre pratique de ce texte paraît malaisée, le juge étant invité à se substituer aux parties pour déterminer ce qui peut constituer une « déséquilibre » dans le contrat.

Le nouvel article L.442-6 comporte également trois nouvelles interdictions concernant :

- la clause d'alignement, qui permet « de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant » ;

- la clause permettant « d'obtenir d'un revendeur exploitant une surface de vente au détail inférieure à 300 mètres carrés qu'il approvisionne mais qui n'est pas lié à lui, directement ou indirectement, par un contrat de licence de marque ou de savoir-faire, un droit de préférence sur la cession ou le transfert de son activité ou une obligation de non-concurrence postcontractuelle, ou de subordonner l'approvisionnement de ce revendeur à une clause d'exclusivité ou de quasi-exclusivité d'achat de ses produits ou services d'une durée supérieure à deux ans » ;

- le fait de refuser de mentionner sur l'étiquetage d'un produit vendu sous marque de distributeur le nom et l'adresse du fabricant, si celui-ci en a fait la demande.

Le plafond en valeur absolue de l'amende prévue pour les pratiques déloyales de l'article L.
442-6 du code de commerce reste inchangé : 2 millions d'euros. Cependant, cette amende pourra désormais être portée au triple du montant des sommes indûment versées. De nouvelles sanctions sont également prévues, puisque le juge peut désormais ordonner la publication, la diffusion ou l'affichage de la décision ou d'un extrait, ou encore son insertion dans le rapport établi sur les opérations de l'exercice par les gérants, le conseil d'administration ou le directoire de l'entreprise.

IV. Délais de paiement

La LME prévoit que les délais conventionnels de paiement, pour les accords conclus après le 1er janvier 2009, ne pourront pas dépasser 45 jours fin de mois au cours duquel la facture a été reçue ou 60 jours à compter de la date d'émission de la facture. Il est prévu que des accords interprofessionnels puissent définir un délai de paiement maximum supérieur, sous réserve que ce dépassement soit motivé par des raisons objectives et spécifiques au secteur concerné et qu'il ne soit fixé que de manière temporaire.

Le taux de pénalité minimum pouvant être convenu entre les parties en cas de retard de paiement est fixé par la loi à 3 fois le taux d'intérêt légal. A défaut d'accord des parties, le taux de pénalité applicable sera le taux d'intérêt appliqué par la BCE majoré de 10 points. A noter que, selon le nouvel article L.442-6 du code de commerce «est notamment abusif le fait, pour le débiteur, de demander au créancier, sans raison objective, de différer la date d'émission de la facture ».

Le non respect des dispositions impératives en matière de délais de paiement constitue désormais une infraction à l'article L. 442-6 du code de commerce, ce qui signifie qu'il est passible de toutes les sanctions qui s'y rattachent (notamment une amende jusqu'à 2 millions d'Euros).

Ces nouvelles règles seront applicables aux contrats conclus après le 1er janvier 2009. Des régimes spécifiques sont prévus pour certains secteurs, tels que celui des transports ou le secteur agricole.