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Droit de la concurrence

Accords de distribution

La question de savoir si certaines pratiques mises en œuvre dans le cadre de rapports entre fournisseurs et distributeurs pouvaient entraîner des restrictions de concurrence a fait l'objet de débats. En droit communautaire, la Cour de Justice des Communautés a répondu à cette question par la positive dans un arrêt de principe « Grundig » du 13 juillet 1966 [JOCE n°170 du 29 septembre 1966, p.3015]. En droit français, la Commission de la concurrence était saisie de pratiques concertées entre fournisseurs et distributeurs dès 1979 [Avis du 27 septembre 1979]. Aujourd'hui les rapports entre fournisseurs et distributeurs sont l'un des principaux domaines d'application du droit de la concurrence. Le droit français en la matière est très fortement inspiré du droit communautaire, l'autorité française de la concurrence faisant référence aux textes communautaires comme constituant un « guide d'analyse » pour l'application du droit français [Décision n°03-D-40 du 5 septembre 2003]. En outre, lorsqu'il est applicable, le droit communautaire prime sur le droit français. C'est pourquoi le droit communautaire est souvent cité dans les développements qui suivent.

Règlement d'exemption communautaire. Le règlement d'exemption n°2790/99 du 22 décembre 1999 constitue la pierre angulaire du droit communautaire de la concurrence en matière de distribution [JOCE L 336 du 29 décembre 1999, page 21. La Commission européenne a publié des lignes directrices pour l'interprétation de ce règlement, JOCE C 291 du 13 octobre 2000, page 1]. Ce règlement d'exemption contient une liste des dispositions contractuelles considérées comme étant généralement inacceptables en droit communautaire. En l'absence de telles « restrictions caractérisées », un accord vertical est toutefois exempté si la part de marché du fournisseur sur le marché concerné ? c'est-à-dire celui sur lequel l'offre du fournisseur rencontre la demande du distributeur ? n'excède pas 30%. Si l'accord vertical contient un engagement de fourniture exclusive (obligeant le fournisseur à ne vendre les produits qu'à un seul acheteur à l'intérieur de la CE en vue d'un usage déterminé ou de la revente), la part de marché à prendre en considération pour ce seuil est celle du distributeur, et non celle du fournisseur. Le règlement procure ainsi aux entreprises une réelle sécurité juridique lorsque le seuil de 30% n'est pas franchi. Dans le cas contraire, une analyse au cas par cas des éventuelles restrictions de concurrence et de leurs effets devient nécessaire. Pour la liste des restrictions caractérisées qui empêchent l'exemption au titre du règlement, on renverra au texte du règlement lui-même et aux développements ci-après. En vertu du règlement procédural communautaire n°1/2003 du 16 décembre 2002 l'application du droit national de la concurrence ne peut conduire à interdire un accord ou une pratique exemptée au titre d'un règlement d'exemption communautaire (sauf à ce que l'autorité nationale retire le bénéfice dudit règlement lorsque les conditions d'un tel retrait sont remplies). Le règlement d'exemption n°2790/99 devra donc nécessairement être pris en compte pour l'analyse de la validité d'une pratique concertée ou d'un accord en matière de distribution au regard du droit français de la concurrence, lorsque les échanges entre Etats Membres de la Communauté Européenne sont susceptibles d'être affectés.

Liberté d'organisation du réseau de distribution. L'un des premiers principes applicables à l'organisation par un fournisseur de son réseau de distribution est un principe de liberté : « tout producteur, dans l'organisation de la distribution de ses produits, peut imposer à ses distributeurs des limitations dès lors que ces restrictions ne sont pas excessives et qu'elles sont justifiées par des causes objectives, telles que, par exemple, la technicité du produit, sa qualité ou ses caractéristiques, et si les restrictions ainsi apportées à la concurrence sont compensées par les avantages que peuvent en retirer les consommateurs ou les utilisateurs finals en termes notamment de prix, de qualité des produits ou des services. C'est ainsi qu'ont été admis des systèmes de distribution sélective, de distribution exclusive ou de concession »[ Décision n°07-D-22 du 5 juillet 2007]. Ce principe est généralement opposé aux auteurs de saisines visant à remédier à des refus de vente par un fournisseur qui a choisi un mode de distribution spécifique.

Contrats d'agence. En droit communautaire, l'article 81 du Traité CE ne s'applique à un contrat d'agence que si l'agent supporte le risque commercial ou financier dans le cadre des activités pour lesquelles le commettant l'a désigné [Pour plus de détails sur cette question, voir les lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, JOCE C 291 du 13 octobre 2000, page 1]. Si tel n'est pas le cas, l'agent ne disposant pas d'une réelle autonomie, le contrat ne relève pas de l'article 81. En particulier les restrictions considérées comme inhérentes à un contrat d'agence ne sont alors pas interdites : restrictions quant au territoire ou aux clients auxquels l'agent peut vendre les biens ou services, restriction quant prix de vente. Ce même principe devrait être applicable en droit français, même s'il ne semble pas clairement consacré par la jurisprudence. On notera à cet égard que, dans une décision de 1996, la Cour d'appel de Paris avait refusé de prendre en compte l'argument tiré du droit communautaire pour ne pas appliquer l'article L.420-1 du code de commerce à un contrat d'agence. La Cour de cassation a annulé cette décision, au motif que la Cour d'appel n'avait pas caractérisé l'existence d'une entente, se fondant en des termes relativement laconiques sur un moyen avancé par l'une des parties, selon lequel un contrat d'agent n'a pas pour objet et ne peut pas avoir pour effet de restreindre la concurrence [Cass. com. arrêt du 12 janvier 1999, pourvoi n° B 97-10.808].

Existence d'un accord


Comportement unilatéral et accord. La nécessité de démontrer l'existence d'un accord ou d'une concertation résulte du texte même de l'article L. 420-1 du code de commerce. Cependant, en matière de distribution, si certaines restrictions de concurrence peuvent clairement découler des clauses de l'accord de distribution, d'autres types de pratiques (par exemple la sélection des distributeurs dans le cadre d'un réseau de distribution sélective) ne font généralement pas l'objet d'un accord spécifique des distributeurs. L'exigence stricte de la démonstration d'un accord de volonté entre fournisseur et distributeurs, telle qu'elle résulte d'une tendance récente de la jurisprudence communautaire et française, rend dans ce cas plus difficile la démonstration d'une infraction au droit de la concurrence par l'administration et les éventuels plaignants.

Affaires Bayer et Volkswagen (droit communautaire). Dans son arrêt « Bayer » du 26 octobre 2000, le Tribunal de Première Instance des Communautés Européennes a annulé une décision dans laquelle la Commission européenne avait considéré que le groupe Bayer avait enfreint l'article 81 du Traité CE en cherchant à limiter les approvisionnements de grossistes en médicaments à leurs besoins nationaux, pour les empêcher ainsi d'alimenter des importations parallèles[Arrêt du TPICE du 26 octobre 2000, affaire T-41/96, JOCE C 95 du 24 mars 2001, page 8]. La Commission avait estimé que les grossistes avaient implicitement accepté la politique de Bayer en acceptant de distribuer ses produits, selon un raisonnement jusque là assez classique en droit communautaire. Le Tribunal a toutefois considéré que la Commission n'avait pas apporté la preuve d'un véritable accord entre Bayer et ses grossistes sur la question des importations parallèles. Dans un arrêt du 6 janvier 2004, la Cour de Justice des Communautés Européennes a rejeté le recours formé contre la décision du Tribunal [Arrêt de la CJCE du 6 janvier 2004, affaire C-2/01, JOCE C 59 du 6 mars 2004, page 2]. Elle a toutefois recadré les développements du Tribunal en précisant que ce dernier n'avait pas exigé qu'un accord soit nécessairement exprès ou qu'il suive nécessairement une invitation expresse de l'une des parties de se comporter de façon déterminée. La question de l'existence d'une quasi-présomption de l'accord implicite des distributeurs concernant la politique du fournisseur s'est à nouveau posée dans le cadre du pourvoi formé contre un autre arrêt rendu par le Tribunal, dans une affaire « Volkswagen II », le 3 décembre 2003 [Arrêt du TPICE du 3 décembre 2003, affaire T-208/01, JOCE C 71 du 20 mars 2004, page 24]. Dans cette affaire, la Commission avait expressément soutenu qu'il pouvait être présumé que la politique générale d'un fournisseur est acceptée par ses distributeurs, du moins dans le cas des réseaux de distribution sélective, du simple fait que le distributeur est entré dans le réseau. Le Tribunal a rejeté cette argumentation, précisant que l'on ne pouvait déduire de la conclusion par les parties d'un accord de distribution licite, le fait que le distributeur ait accepté tacitement et par avance une évolution anti-concurrentielle ultérieure de leurs rapports. La Cour de Justice, saisie à son tour, a rejeté le pourvoi formé contre cette décision, par arrêt du 13 juillet 2006 [Arrêt de la CJCE du 13 juillet 2006, affaire C-74/04, JOCE C 224 du 16 septembre 2006, page 2].

Droit français. L'autorité française de la concurrence semble avoir adopté une attitude stricte quant à la démonstration de l'existence d'un accord de volontés entre le fournisseur et ses distributeurs avant même l'arrêt « Bayer » cité ci-dessus. Ainsi, par exemple, dans une affaire de 1999, il était considéré que la négociation de conditions discriminatoires par un fournisseur avec chacun de ses revendeurs pouvait bien avoir pour effet de fausser la concurrence, mais ne résultait pas en l'espèce d'un accord entre le fournisseur et les distributeurs, ces derniers n'étant pas en mesure de savoir « qu'ils adhéraient à un système de distribution discriminatoire »[ Décision n°99-D-31 du 18 mai 1999]. Autrement dit, le seul fait d'adhérer à un réseau de distribution ne peut être considéré comme impliquant l'acceptation par le distributeur de toutes les décisions éventuellement anti-concurrentielles du fournisseur [Ce principe est désormais très clairement énoncé. Voir notamment la décision n°06-D-37 du 7 décembre 2006]. L'exigence de la démonstration concrète d'un accord a été confirmée, cette fois avec référence expresse à l'arrêt « Bayer », par la Cour d'appel de Paris et la Cour de cassation dans une affaire concernant certaines pratiques imputées à la société Renault[Décision n°03-D-66 du 23 décembre 2003, Cour d'appel de Paris, arrêt du 29 juin 2004, Cass. com., 12 juillet 2005, pourvoi n°04-16.896]. Dans cette affaire, le Conseil de la concurrence avait considéré que, s'il était clair que le constructeur automobile avait eu la volonté d'interdire certains rabais à ses distributeurs et que des pressions avaient été exercées en ce sens, rien dans le dossier ne démontrait que les distributeurs avaient adhéré à cette politique, ni donc l'existence d'une entente ou pratique concertée. La Cour d'appel a précisé que « la concordance de volontés entre opérateurs économiques sur la mise en œuvre d'une politique doit reposer sur la constatation directe ou indirecte de la manière dont s'est manifestée la volonté des parties de se comporter sur le marché conformément aux termes dudit accord » et a relevé dans le cas d'espèce le fait que certains distributeurs avaient bien accordé des rabais et que Renault n'avait mis en place aucun système de surveillance et de sanctions des distributeurs récalcitrants. En pratique, il peut toutefois être opposé, aux entreprises qui invoquent la jurisprudence communautaire « Bayer » et « Volkswagen » précitée, le fait que la mise en œuvre effective d'une politique voulue par le fournisseur par le distributeur est la preuve de l'acquiescement de ce dernier [Décision n°04-D-12 du 7 avril 2004, voir aussi la décision n°06-D-04bis du 13 mars 2006]. On renverra sur ce point aux développements consacrés ci-dessous aux restrictions tarifaires en matière de distribution.
(b) Restrictions territoriales, de clientèle ou de distribution

Exclusivités


Exclusivité territoriale. Le règlement d'exemption communautaire n°2790/99 permet l'exemption des restrictions quant au territoire sur lequel le distributeur peut vendre les produits ou services concernés, à condition que (i) le seuil de 30% de parts de marché ne soit pas atteint (voir ci-dessus), (ii) la restriction ne concerne que les ventes actives vers un territoire exclusif réservé au fournisseur ou à un autre acheteur et que (iii) cette restriction ne limite pas les ventes de la part des clients de l'acheteur. Il est clairement interdit, en droit communautaire comme en droit français, d'établir un cloisonnement territorial absolu ? c'est-à-dire d'interdire les ventes hors du territoire concédé à des acheteurs qui viendraient solliciter directement le distributeur (ventes dites « passives »). A cet égard, le principe suivant est généralement énoncé : « un fournisseur recourant à un réseau de distributeurs auxquels il concède des territoires d'exclusivité ne saurait licitement interdire à ces distributeurs de répondre à des sollicitations de clients situés dans des zones géographiques autres que celles faisant l'objet de l'exclusivité dès lors qu'ils ne procèdent pas à une politique de vente active en dehors du territoire qui leur a été concédé »[ Décision n°2000-D-08 du 4 avril 2000]. En ce qui concerne les restrictions quant au territoire sur lequel le fournisseur peut lui-même vendre les produits ou services concernés, celles-ci sont exemptées au titre du règlement d'exemption n°2790/99 ? et ne peuvent donc en principe être interdites en droit français quand le droit communautaire de la concurrence est applicable ? lorsque le seuil de part de marché de 30% posé par ce règlement n'est pas atteint. Enfin, les clauses d'interdiction de revente à partir d'un lieu d'établissement non autorisé ne font pas perdre le bénéfice de l'exemption catégorielle prévue par le règlement n° 2790/99, la localisation du lieu de vente dans un réseau de distribution exclusive ou sélective répondant à un souci légitime du fournisseur de pouvoir contrôler la densité et la répartition géographique de son réseau [Décision n°07-D-25 du 25 juillet 2007].

Protection indirecte contre les importations parallèles. Les fournisseurs qui pratiquent la différenciation tarifaire entre certains pays ou zones géographiques peuvent vouloir limiter ou éliminer les importations parallèles effectuées par des tiers au réseau et susceptibles d'affecter cette politique. L'interdiction faite par le fournisseur à ses distributeurs de répondre aux sollicitations de clients situés dans un autre territoire que celui qui leur est concédé (ventes passives) est en principe prohibée (voir ci-dessus). Mais le fournisseur peut mettre en œuvre une politique visant à décourager ces pratiques ? ce qui correspond la plupart du temps à un comportement unilatéral du fournisseur échappant à l'article L.420-1 du code de commerce. La Cour d'appel de Paris a ainsi réformé une décision dans laquelle il avait été considéré que le fait pour un fournisseur de produits complexes de ne pas fournir l'assistance technique habituelle à ses distributeurs lorsqu'ils effectuaient des ventes passives en dehors de leur territoire concédé dissuadait les ventes passives et était donc contraire à l'article L.420-1 du code de commerce [Cour d'appel de Paris, arrêt du 17 juin 2003]. De même, il a été considéré que l'octroi par le fournisseur de subventions spécifiques aux distributeurs frontaliers les plus affectés par la concurrence d'importations parallèles et le lancement de séries de produits spécifiques aux différents pays bénéficiait ? au vu de la part de marché du fournisseur ? d'une exemption au titre du droit communautaire et n'était donc pas contraire à l'article L.420-1 du code de commerce [Décision n°03-D-66 du 23 décembre 2003,; Cour d'appel de Paris, arrêt du 29 juin 2004, Cass. com., 12 juillet 2005, pourvoi n°04-16.896].

Exclusivité de distribution. Le fait de réserver la commercialisation de certains produits ou services à un seul distributeur peut constituer une restriction de concurrence contraire à l'article L.420-1 du code de commerce. Dans une décision de 2008, les critères d'appréciation de clauses d'exclusivité se ce type ont été ainsi énoncés : « il convient [?] de s'assurer que les clauses d'exclusivité n'instaurent pas, en droit ou en pratique, une barrière artificielle à l'entrée sur le marché en appréciant l'ensemble de leurs éléments constitutifs : le champ d'application, la durée, l'existence d'une justification technique à l'exclusivité, et la contrepartie économique obtenue par le client » [Décision n°08-D-10 du 7 mai 2008]. Cette affaire concernait la concession par, France Télévision, d'une exclusivité à France Télécom pour la diffusion sur Internet de programmes dits « de rattrapage » (c.a.d. de rediffusions d'émissions). Il a été considéré dans ce cas d'espèce que le champ de l'exclusivité était restreint, laissant aux autres opérateurs Internet la possibilité de distribuer d'autres types de produits, que la durée de l'exclusivité était acceptable, car fixée à deux ans à compter du lancement du produit, et que l'exclusivité était justifiée par une véritable logique économique permettant l'émergence d'un service nouveau. De façon surprenante le risque d'atteinte à la concurrence a été écarté, dans cette affaire, sans que la part de marché non négligeable des parties soit prise en compte dans l'analyse.

Affaire de l'iPhone. Cette affaire concernait la distribution en France, exclusivement au bénéfice de l'opérateur de téléphonie mobile Orange, du téléphone très emblématique conçu par le groupe Apple, l'iPhone [Décision n°08-MC-0l du 17 Décembre 2008]. Une décision de 2008 a suspendu, à titre de mesure conservatoire, les effets de cette exclusivité, estimant qu'elle était susceptible d'être restrictive de concurrence. La décision exclut tout d'abord l'application du règlement d'exemption communautaire, pour s'attacher à ensuite à une analyse des effets de l'exclusivité et de ses justifications possibles selon les principes suivants: « l'effet d'éviction ou de verrouillage que peuvent comporter de telles clauses d'exclusivité dépend de nombreux facteurs, parmi lesquels le champ et la portée de l'exclusivité, la part de la demande liée, la durée ou la combinaison dans le temps des contrats, les conditions de résiliation et de renouvellement, la dispersion géographique et l'atomicité de la demande ». En l'espèce, la décision relève que l'iPhone, à la fois téléphone et baladeur numérique, dispose d'atouts incontestables et que, si la position d'Apple sur le marché des téléphones mobiles n'est pas considérable, elle pourrait être dominante sur le marché des baladeurs numériques. Par ailleurs, la durée de l'exclusivité (3 à 5 ans) est jugée particulièrement longue au regard des pratiques habituelles du secteur et le champ de l'exclusivité est considéré comme large, la possibilité pour les consommateurs d'utiliser l'iPhone avec d'autres opérateurs mobiles étant assortie de contraintes dissuasives. La décision considère que les effets de l'exclusivité risquent de se faire tout particulièrement sentir sur le marché de la téléphonie mobile, sur lequel Orange détient une position de leader avec plus de 40% de parts de marché. Enfin, l'argument des parties concernant la nécessité d'amortir certains investissements est rejeté, notamment parce que ces investissements seraient manifestement amortis avant la fin de l'exclusivité consentie. La Cour d'appel de Paris a confirmé cette décision [Décision n°08-MC-0l du 17 Décembre 2008].

Restrictions de clientèle. Le règlement d'exemption n°2790/99 permet l'exemption des restrictions suivantes quant à la clientèle à laquelle le distributeur peut vendre les produits ou services concernés, si le seuil de 30% de parts de marché n'est pas atteint (voir ci-dessus) :
- la restriction des ventes actives à une clientèle exclusive réservée au fournisseur ou à un autre acheteur, lorsqu'une telle restriction ne limite pas les ventes de la part des clients de l'acheteur,
- la restriction des ventes aux utilisateurs finals par un acheteur qui opère en tant que grossiste sur le marché,
- la restriction des ventes par les membres d'un système de distribution sélective aux distributeurs non agréés et
- la restriction de la capacité de l'acheteur de vendre des composants destinés à l'incorporation, à des clients qui pourraient utiliser ces composants pour la fabrication de biens similaires à ceux produits par le fournisseur des composants.

Combinaison de restrictions. La combinaison de plusieurs types de restrictions territoriales et de clientèle admissibles isolément peut avoir des effets restrictifs de concurrence excessifs et être contraire à l'article L.420-1 du code de commerce. L'autorité de concurrence doit donc vérifier l'existence d'un éventuel effet cumulatif des contrats ou restrictions sur le marché concerné [Décision n°04-D-67 du 1er décembre 2004]. Ainsi, dans l'affaire « Royal Canin » (voir ci-dessus), il a été considéré que, dans un contexte où la part de marché du fournisseur excédait 30%, la combinaison d'une restriction quant à la clientèle desservie, d'une obligation d'approvisionnement exclusif et d'une exclusivité territoriale imposée à la fois au fournisseur et au distributeur était susceptible d'entraîner des restrictions à la concurrence intra-marque entre distributeurs contraires à l'article L.420-1 du code de commerce [Décision n°05-D-32 du 22 juin 2005].

Restrictions tarifaires

Principe. La concertation entre un fournisseur et un distributeur pour fixer ou influencer à la hausse les prix de revente des produits ou services par le distributeur constitue une infraction importante à l'article L.420 1 du code de commerce. Le règlement d'exemption communautaire n°2790/99 exclut une exemption de tels accords, même si le seuil de part de marché de 30% (voir ci-dessus) n'est pas franchi [L'article 4 a) du Règlement n°2790/99 qualifie de restriction caractérisée, « la restriction de la capacité du distributeur ou du réparateur de déterminer son prix de vente, sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur d'imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente, à condition que ces derniers n'équivalent pas à un prix de vente fixe ou minimal sous l'effet de pressions exercées par l'une des parties ou de mesures d'incitation prises par elle ]. Cette interdiction concerne la vente en gros comme la vente au détail. En revanche, rien n'interdit au distributeur de simplement chercher à connaître les prix de vente de ses distributeurs [Décision n°02-D-56 du 17 septembre 2002]. De même, il n'est pas interdit au fournisseur d'imposer à ses distributeurs un prix de revente maximum, tant que celui-ci ne constitue pas en réalité un prix fixe imposé [Voir par exemple : décision n°03-D-39 du 4 septembre 2003,; Décision n°07-D-04 du 24 janvier 2007]. Dans le même sens, une décision de 2003 a semblé considérer qu'une demande du fournisseur visant à obtenir une baisse des prix de revente par ses distributeurs ne pouvait être considérée comme anti-concurrentielle [Décision n°03-D-20 du 18 avril 2003]. Enfin, il n'est pas interdit au fournisseur de simplement recommander ou conseiller des prix de revente, dès lors que ces recommandations ne sont pas accompagnées de pressions ou de mesures pratiques visant à en imposer le respect [Décision n°01-D-58 du 24 septembre 2001, Décision n°07-D-35 du 7 novembre 2007]. L'interdiction concerne donc essentiellement l'imposition de prix précis ou de prix planchers, dès lors que l'existence d'un accord entre fournisseurs et distributeurs peut être démontrée. Ce principe vaut pour tous les types de distribution (sous réserve de ce qui a été dit supra concernant les contrats d'agence). Le Conseil a en particulier rejeté l'idée selon laquelle un certain contrôle des prix par le fournisseur était nécessaire en matière de distribution sélective, pour préserver l'image des produits ou services du réseau [Décision n°06-D-04bis du 13 mars 2006].

Existence d'un accord. L'accord entre fournisseurs et distributeurs sur une pratique tarifaire peut résulter de stipulations contractuelles explicites [Voir par exemple la décision n°07-D-06 du 28 février 2007]. En ce sens, on relèvera une décision de 2006, qui a sanctionné un groupement de distributeurs pour avoir lié le référencement de fournisseurs à une clause de respect de « prix du marché »[ Décision n°06-D-37 du 7 décembre 2006]. En l'absence de telles stipulations explicites, l'acquiescement des fournisseurs à la politique du fournisseur se démontre sur la base d'un faisceau d'indices démontrant que trois conditions sont remplies : « en premier lieu, des indices permettant de penser que des prix de vente au détail ont été évoqués au cours de négociations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, en second lieu, le fait que les prix ainsi déterminés auraient été effectivement pratiqués par ces distributeurs, révélant l'existence d'un accord de volontés, et donc d'une entente, en troisième lieu, des éléments montrant qu'un système de contrôle des prix aurait été mis en place, un tel système étant, en général, nécessaire au fonctionnement durable d'une entente sur les prix » [Décision n°04-D-67 du 1er décembre 2004]. Dans l'affaire des jouets de 2007 décrite ci-dessous, il a été précisé que « chacune des trois branches du faisceau est une condition nécessaire à la démonstration de l'entente », mais que la conjonction des trois constitue une condition suffisante [Décision n°07-D-50 du 20 décembre 2007]. Dans l'affaire des parfumeurs de 2006 également décrite ci-dessous, il a été précisé que la démonstration d'un accord de volontés pouvait notamment résulter (1) de la signature d'un contrat de coopération commerciale impliquant et rémunérant le respect des prix indiqués par le fabricant ou prohibant « certaines techniques de vente telles que les prix barrés, soldes, prix discriminatoires », (2) de l'acceptation de remises conditionnées au respect des prix ou (3) de l'application effective des consignes de prix du fournisseur [Décision n°06-D-04bis du 13 mars 2006, Le Conseil avait disjoint la saisine pour statuer à part sur l'un des fournisseurs, dans une décision n°07-D-03 du 24 janvier 2007. Voir aussi la décision n°06-D-22 du 21 juillet 2006, qui fait application de certains principes dégagés dans l'affaire des parfumeurs, mais n'aboutit pas à une condamnation, en l'absence de véritable contrôle du respect des consignes de prix par le fournisseur].

Méthode statistique. Dans l'affaire précitée des parfumeurs, il a été considéré que le respect, par les distributeurs, des consignes de prix diffusées par les fournisseurs pouvait être démontré à partir d'une méthode statistique, lorsque, à partir d'un échantillon représentatif de prix relevés, il peut être constaté un taux de respect des prix conseillés significatif. En deçà d'une telle proportion, il serait nécessaire de procéder à une analyse plus fine « notamment en recherchant la dispersion effective des prix relevés pour observer la concentration des prix relevés à proximité des prix conseillés »[ Décision n° 06-D-22 du 21 juillet 2006]. Dans l'affaire des jouets, il a été précisé : « un taux de respect supérieur ou égal à 80 % suffit à démontrer que les prix évoqués ou prix de référence sont significativement appliqués par les distributeurs. En revanche, lorsque ce taux est inférieur à 80 %, il convient de pousser plus loin l'analyse et de prendre en considération la dispersion effective des prix relevés, en observant directement, sous forme d'un graphique, la concentration effective des prix à proximité du prix évoqué » (méthode dite du « nuage de points ») [Décision n°07-D-50 du 20 décembre 2007]. Il convient toutefois de noter que le recours à cette méthode statistique n'est pas systématique [Décision n° 08-D-20 du 1er octobre 2008, non encore publiée].

Zone de chalandise. Il est souvent plaidé que la fixation concertée des prix de revente ne peut affecter la concurrence que si les distributeurs sont véritablement concurrents, c'est-à-dire situés dans une même zone de chalandise. Le Conseil de la concurrence, sans contester le bien-fondé de cet argument, en a fait une application restrictive en considérant qu'il suffit qu'existe une concurrence simplement potentielle entre un certain nombre (même très faible) de points de vente pour que l'infraction soit consommée [Décision n°00-D-10 du 11 avril 2000].

Affaire Afflelou. Dans une décision rendue en 2000, le franchiseur d'un réseau de produits d'optique a été sanctionné pour avoir mis en place un système de vente au détail uniforme « à prix coûtant », correspondant à sa politique marketing [Décision n°2000-D-10 du 11 avril 2000]. Le franchiseur plaidait qu'il s'agissait en réalité d'un prix maximum. Cette pratique a néanmoins été condamnée, la décision ayant relevé un parallélisme de comportements tarifaires des franchisés, d'une part, et le fait, d'autre part, qu'en pratique les franchisés ne pouvaient pratiquer des prix inférieurs au prix imposé par le franchiseur. En effet, le système mis en place par le franchiseur était tel que les franchisés ne pouvaient se rémunérer qu'essentiellement sur les remises versées trimestriellement ou annuellement sur les achats qu'ils effectuaient auprès de la centrale d'achats de la franchise. Or, ce système de remise était d'une grande opacité, empêchant en pratique les franchisés de pratiquer des prix de revente inférieurs au prix d'achat brut auprès de la centrale d'achats.

Affaire des « produits bruns ». Dans une décision de 2002, deux fabricants de produits électroniques et certains de leurs distributeurs ont été sanctionnés pour des pratiques de prix imposés au stade de la vente au détail. Le Conseil de la concurrence a procédé dans cette affaire de la même manière que pour des pratiques de cartels ou d'ententes horizontales entre concurrents [Décision n°02-D-42 du 28 juin 2002. Cette décision a été annulée par arrêt de la Cour d'appel de Paris du 4 juillet 2003, sur le fondement de la prescription]. Ayant constaté un parallélisme des prix sur le marché, il a considéré que celui-ci ne pouvait s'expliquer que de trois manières : soit une entente horizontale entre les distributeurs, soit une série d'entente verticales entre distributeurs et fournisseurs, soit le jeu normal de la concurrence qui pousserait les distributeurs à faire converger leurs prix. Les deux premières hypothèses ont été vérifiées sur la base d'un faisceau d'indices de l'existence d'une concertation : « peuvent constituer de tels indices, d'une part, des éléments permettant de penser que des prix de vente au détail ont été évoqués au cours de négociations commerciales entre ces fournisseurs et ces distributeurs, d'autre part, le fait que ces prix ainsi déterminés auraient été effectivement pratiqués par ces distributeurs, ce qui traduirait l'existence d'un accord de volonté, et donc d'une entente ; que pourraient constituer également des indices pertinents des éléments montrant qu'un système de contrôle des prix aurait été mis en place, un tel système étant en général nécessaire au fonctionnement durable d'une entente sur les prix ». En l'espèce, il a été relevé que le simple fait d'établir que le fournisseur et ses distributeurs avaient discuté des prix de détail ne suffisait pas à établir l'infraction à l'article 420-1 du code de commerce. Deux indices supplémentaires ont toutefois emporté la conviction de l'autorité quant à l'existence d'une pratique concertée : la mise en place d'un véritable système de surveillance des prix par le fournisseur et, surtout, le pourcentage important de prix de revente correspondant exactement aux prix discutés avec le fournisseur (généralement un peu plus de la moitié des prix relevés). Le Conseil de la concurrence a précisé qu'il n'était pas nécessaire de montrer que toutes les consignes de prix avaient été suivies, une proportion « anormale » de prix respectés suffisant à démontrer l'existence d'une concertation. Il est toutefois à noter, sur ce point, que pour caractériser l'entente entre l'un des fabricants et un distributeur par correspondance, il s'est contenté de relever que sur 46 prix relevés dans le catalogue du distributeur, 13 (soit un peu moins de 30%) étaient identiques aux prix imposés par le fournisseur.

Affaire Go Sport. Dans une décision de 2004, un fournisseur d'articles de sport et un distributeur spécialisé ont été sanctionnés, de façon assez « classique » pour une entente sur les prix de détails ? l'existence de consignes de prix précises de la part du fournisseur et la mise en oeuvre effective de ces consignes étant démontrée [Décision n°04-D-12 du 7 avril 2004]. De façon plus intéressante, a été également sanctionné dans cette affaire le fait pour des distributeurs d'avoir, à la demande du fournisseur, fait acheter par des membres de leur personnel les produits vendus au détail par une chaîne de distribution concurrente à un prix promotionnel particulièrement bas. L'accord de volonté était patent puisque le fournisseur avait bien diffusé une consigne en ce sens et que les distributeurs lui avaient ensuite demandé de rembourser la différence entre son prix de gros et les prix de rachat des produits auprès du réseau concurrent.

Affaire Royal Canin. Dans une décision de 2005 un fabricant d'aliments pour chiens a été sanctionné pour avoir mis en place un système consistant à empêcher toute concurrence par les prix entre ses grossistes [Décision n°05-D-32 du 22 juin 2005]. D'une part, il a été considéré qu'il était démontré que le fournisseur éditait un barème de prix de revente hors grande distribution, qu'il se réunissait régulièrement avec ses grossistes pour discuter de ces prix de revente et que lesdits prix étaient ensuite effectivement appliqués par l'ensemble des grossistes. D'autre part, en ce qui concerne les prix de revente aux centrales d'achat de la grande distribution, il résultait des contrats signés avec les grossistes que le fournisseur négociait lui-même les prix de revente directement avec les centrales clientes de ses grossistes. Il a également été relevé dans cette affaire que le système sophistiqué de remontée d'informations mis en place par le fournisseur pour connaître précisément tous les prix de revente de ses produits, combiné avec des restrictions territoriales et de clientèle, venait renforcer les effets anti-concurrentiels du système mis en place, en permettant l'élimination de toute concurrence intra-marque. Par ailleurs, il a été considéré qu'était démontrée l'existence d'une entente entre le fournisseur et certains grossistes, centrales d'achats et détaillants sur le montant des prix de vente aux consommateurs. La décision a ainsi relevé que le fournisseur diffusait des barèmes de tarifs de revente aux consommateurs auprès de l'ensemble de son réseau de distribution et en surveillait le respect par les distributeurs. Les grossistes et les centrales d'achat faisaient de même avec les détaillants, surveillant les prix pratiqués au détail et exerçant diverses pressions pour s'assurer du respect de barèmes de prix (pourtant qualifiés d'« indicatifs »). En conséquence, la décision a sanctionné à la fois le fournisseur, les grossistes, les centrales d'achat et les détaillants qui avaient participé à l'entente.

Affaire des parfumeurs. Dans une décision de 2006, plusieurs fabricants de parfum et leurs distributeurs ont été sanctionnés pour s'être entendus notamment sur les prix de revente au détail [Décision n°06-D-04bis du 13 mars 2006, La saisine avait été disjointe afin qu'il soit statué à part sur l'un des fournisseurs, dans une décision n°07-D-03 du 24 janvier 2007]. Il a tout d'abord été constaté, au vu des pièces recueillies, que les fournisseurs avaient procédé à la diffusion de tarifs, étant précisé que « l'évocation des prix avec les distributeurs peut être démontrée à partir de tout procédé par lequel un fabricant fait connaître à ses distributeurs le prix auquel il entend que ses produits soient vendus au public ». A ensuite été constatée l'existence d'une politique de « police des prix » de la part des fournisseur, sous la forme de pressions, contrôles et menaces, étant précisé que « la jurisprudence exige seulement que soit prouvée la mise en place d'une police des prix fondée sur un système de contrôle par le fournisseur, les représailles ne constituant qu'une catégorie extrême dans les actes de cette police, parmi un large éventail allant des simples contrôles de prix, aux pressions, menaces de rétorsions et représailles effectives ». Enfin, il a été vérifié dans quelle mesure les consignes de prix avaient été respectées, relevant notamment que l'enquête avait fait ressortit un taux de respect des prix indiqués égal ou supérieur à 80% sur certaines marques. A cet égard, la décision précise qu'il s'agissait là d'un indice statistique « utile » dans le cadre du faisceau d'indices recherché, dans la mesure où l'enquête était suffisamment étayée, sans que l'on puisse toutefois exiger une étude complète de tous les produits et de tous les prix concernés. Après une analyse plutôt générale, il s'est penché sur la situation de chaque fabricant pour vérifier si les prix avaient été évoqués, contrôlés par le fournisseur et effectivement appliqués par le distributeur. Cette dernière condition a été considérée comme remplie sur la base d'une analyse économétrique : lorsque, à partir d'un échantillon représentatif de prix relevés, il pouvait être constaté un taux de respect des prix conseillés significatif ; en deçà d'une telle proportion, la dispersion effective des prix relevés a été analysée pour constater la concentration des prix relevés à proximité des prix conseillés. En l'espèce, la décision aboutit à une condamnation des fabricants, mais aussi des distributeurs ayant participé à l'entente.

Affaire des jouets. Dans cette affaire de 2007 plusieurs fabricants de jouets et distributeurs ont été sanctionnés, essentiellement en raison d'une entente de prix qui reposait sur un système de ristournes artificiellement conditionnelles ou de fausse coopération commerciale [Décision n°07-D-50 du 20 décembre 2007]. Cette pratique ? déjà sanctionnée dans d'autres affaires ? consistait en une concertation sur des ristournes et rémunérations de services des distributeurs (marge arrière) permettant d'établir un seuil de revente à perte artificiel et uniforme sur lequel l'ensemble des distributeurs devait s'aligner, puisque le tarif d'achat augmenté de la TVA constitue le prix minimum en dessous duquel le distributeur ne peut descendre du fait de la législation prohibant la revente à perte. Le Conseil de la concurrence a vérifié si trois conditions étaient remplies : (1) l'évocation des prix publics dans les discussions fournisseurs-distributeurs, (2) l'existence d'une police des prix, (3) le respect effectif par les distributeurs des prix évoqués par les fournisseurs. Il a tout d'abord constaté que les fabricants évoquaient les prix de vente au public dans le cadre de leurs discussions avec les distributeurs. Il a ensuite relevé des indices montrant l'existence de mesures de surveillance des prix publics pratiqués, ainsi que d'interventions pour obtenir des alignements de prix à la hausse, de la part de certains fabricants, avec la participation de certains distributeurs. Enfin, il a vérifié, en appliquant la méthode statistique évoquée précédemment, si les prix de vente au public effectivement pratiqués par les distributeurs correspondaient au prix évoqués par les fournisseurs. L'argumentation selon laquelle la situation constatée résultait de l'interdiction légale de la revente à perte et non d'une entente anti-concurrentielle a été rejetée, dès lors notamment que cette interdiction légale ne privait pas les entreprises de leur autonomie de fixation des prix et que les pratiques dénoncées ne faisaient que s'appuyer sur cette interdiction pour atteindre des objectifs qui y sont étrangers. Au final, la décision a donc sanctionné les entreprises pour lesquelles les trois conditions précitées étaient remplies.

Distribution sélective

Généralités. Dans un système de distribution sélective, le fournisseur vend les produits seulement à des distributeurs autorisés, choisis sur la base de critères spécifiques. Ces distributeurs s'engagent à ne pas vendre les produits à des distributeurs non autorisés, afin de préserver l'étanchéité du réseau de distribution. Le contrat de distribution sélective est en principe soumis aux mêmes règles du droit de la concurrence que les autres types de contrats de distribution, notamment en ce qui concerne les restrictions tarifaires et les restrictions territoriales ou de clientèle. Deux questions particulières sont toutefois spécifiques à la distribution sélective : (1) la sélection des distributeurs agréés et le refus de vente à d'autres distributeurs qui en résulte nécessairement, (2) les restrictions jugées nécessaires au maintien de l'étanchéité du réseau. On notera par ailleurs que le règlement d'exemption communautaire n°2790/99 exclut expressément l'exemption de « toute obligation directe ou indirecte imposée aux membres d'un système de distribution sélective de ne pas vendre des marques de fournisseurs concurrents déterminés » [Le Conseil de la concurrence a fait une interprétation stricte de ce principe dans une décision n°07-D-25 du 25 juillet 2007, estimant que l'exemption est possible lorsqu'une clause du contrat de distribution désigne nommément un nombre limité de marques pouvant être distribué et qu'aucun autre fournisseur n'a effectivement été évincé]. De manière plus générale, les interventions des fabricants sur l'activité de leurs distributeurs doivent rester limitées à la défense de l'image de la marque [Décision n°07-D-03 du 24 janvier 2007]. Les clauses restrictives de concurrence qui vont au-delà de cet objectif sont donc susceptibles d'être contraires à l'article L.420-1 du code de commerce. Enfin, l'autorisation de certaines restrictions de concurrence inhérentes à la distribution sélective est réservée aux « vrais » systèmes sélectifs, qui supposent une sélection des revendeurs selon des critères précis. Tel n'est pas le cas, par exemple, lorsque le fournisseur sélectionne uniquement ses grossistes, ces derniers sélectionnant les détaillants selon des critères indéfinis [Décision n°07-D-24 du 24 juillet 2007].

Sélection des distributeurs. Les autorités de la concurrence peuvent être saisies de plaintes relatives au processus de sélection des distributeurs agréés. L'existence d'une discrimination dans le processus de sélection des distributeurs peut alors résulter aussi bien d'un refus d'agrément que de l'agrément d'un distributeur qui ne remplissait pas les conditions initialement fixées par le fournisseur [Décision n°06-D-22 du 21 juillet 2006]. On relèvera également que l'autorité de la concurrence ne statue sur la licéité du refus d'agréer un distributeur qu'en présence d'une véritable demande d'agrément, et non d'une simple demande de fourniture de tarifs [Décision n°06-D- du 16 mai 2006]. Dans une décision de 2005 concernant les Brasseries Kronenbourg, les conditions dans lesquelles le processus de sélection et la protection du réseau ne sont pas contraires au droit de la concurrence ont été décrites de la manière suivante : « premièrement, la nature du produit en question doit requérir un système de distribution sélective, c'est-à-dire qu'un tel système doit constituer une exigence légitime eu égard à la nature du produit concerné afin d'en préserver la qualité et d'en assurer le bon usage ; deuxièmement, les revendeurs doivent être choisis sur la base de critères objectifs de caractère qualitatif, qui sont fixés de manière uniforme pour tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire ; troisièmement, les critères définis ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire » [Décision n°05-D-50 du 21 septembre 2005,. Voir aussi la décision n°06-D-04bis du 13 mars 2006]. En l'espèce, le Conseil de la concurrence avait estimé que la commercialisation de bière en fûts nécessitait un équipement et une prestation d'assistance particulière justifiant le recours à la distribution sélective. Cependant, ces principes peuvent être remis en cause en cas d'application du règlement d'exemption communautaire n°2790/99, qui prime sur le droit national. A titre d'illustration, on citera une décision rendue en 2003 concernant la distribution de montres de luxe, qui montre que, lorsque les conditions d'exemption posées par le règlement sont remplies, la pratique de sélection des distributeurs ne peut être contraire à l'article L.420-1 du code de commerce. En l'espèce, le contrat prévoyait des obligations quant à la localisation des points de vente, leur surface et leur aspect et il était soutenu que ces critères étaient imprécis et avaient donné lieu à des applications discriminatoires. Cependant, le Conseil a estimé que même une sélection selon des critères imprécis et appliqués de façon discriminatoire peut échapper à l'interdiction en étant exemptée, dès lors elle vise uniquement à conforter l'image de marque du fournisseur, que le seuil de part de marché de 30% prévu par le Règlement d'exemption communautaire n°2790/99 n'est pas franchi et qu'aucune autre restriction de concurrence caractérisée (restrictions tarifaires, etc.) n'est constatée [Décision n°03-D-60 du 17 décembre 2003].

Critères qualitatifs / quantitatifs. Comme le montre la citation faite ci-dessus de la décision rendue dans l'affaire « Kronenbourg » en 2005, le droit français est attaché à la détermination de critères d'ordre purement qualitatif pour la sélection des distributeurs, par opposition à un système dans lequel le fournisseur pourrait se fonder sur des critères quantitatifs. Ce principe paraît conforme à la jurisprudence communautaire, désormais un peu ancienne, en matière de distribution sélective. Cependant, dans son règlement d'exemption n°1400/2002 du 31 juillet 2002 spécifique à la distribution automobile, la Commission européenne a introduit une brèche dans ce principe en permettant l'exemption de systèmes de distribution sélective fondés sur des critères de sélection qui ne seraient pas purement qualitatifs. La Cour de cassation a fait une interprétation restrictive de cette possibilité, dans un arrêt « Garage Gremeau / Daimler » du 28 juin 2005, imposant en pratique au fournisseur de définir et de mettre en œuvre des critères qualitatifs objectifs pour bénéficier de l'exemption [Arrêt n°982 du 28 juin 2005, pourvoi n°04-15.279]. La Commission européenne a formulé des observations écrites dans le cadre de la procédure pendante devant la Cour d'appel de Paris, statuant comme cour de renvoi dans cette affaire, pour souligner l'importance de la distinction entre distribution sélective quantitative et distribution sélective qualitative aux fins de l'application du règlement d'exemption en matière automobile, ces deux formes de distribution sélective pouvant être exemptées. En l'état actuel de la pratique décisionnelle française relative aux réseaux de distribution en dehors du secteur automobile, des critères de sélection objectifs de nature qualitative semblent exigés en tout état de cause [Décision n°06-D-04bis du 13 mars 2006].

Etanchéité du réseau. Les restrictions visant à garantir l'étanchéité du réseau de distribution sélective sont en principe acceptables au regard du droit de la concurrence. Ainsi, il a été considéré que l'interdiction pour un grossiste de bière agréé de s'approvisionner ou de revendre les produits contractuels en dehors du réseau agréé par le fournisseur concerné, ainsi que l'obligation de fournir à ce fournisseur toutes ses factures en vue de lui permettre de contrôler le respect de cette obligation, étaient conformes à la nécessité de préserver l'étanchéité du réseau [Décision n°05-D-50 du 21 septembre 2005]. De même, il a été considéré que les interdictions de revente en dehors du réseau étaient acceptables au regard du règlement d'exemption communautaire n°2790/99, même dans le cas d'un réseau combinant à la fois distribution exclusive et sélective [Décision n°07-D-25 du 25 juillet 2007] En revanche, sont interdites les restrictions quant à la revente des produits au sein même du réseau de distribution ou au consommateur final lorsque les distributeurs sont des détaillants. Ainsi, le règlement d'exemption communautaire n°2790/99 exclut expressément l'exemption de l'accord de distribution qui a notamment pour objet ou effet « la restriction des ventes actives ou des ventes passives aux utilisateurs finals par les membres d'un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché, sans préjudice de la possibilité d'interdire à un membre du système d'opérer à partir d'un lieu d'établissement non autorisé » ou « la restriction des livraisons croisées entre distributeurs à l'intérieur d'un système de distribution sélective, y compris entre les distributeurs opérant à des stades différents du commerce ». La nullité des clauses visant à limiter la liberté des distributeurs agréés de revendre les produits au sein même du réseau a notamment été confirmée dans une décision de 2002 concernant des produits d'optique et dans une décision de 2007 concernant le réseau de vente de chocolats Leonidas [Décision n°02-D-36 du 14 juin 2002, Décision n°07-D-24 du 07-D-24 du 24 juillet 2007,; voir aussi la décision n°06-D-22 du 21 juillet 2006].

Distribution par Internet. Depuis 2006, plusieurs décisions ont été rendues concernant les pratiques de fournisseurs visant à empêcher ou à contrôler les ventes de leurs produits sur Internet par leurs distributeurs agréés [Décision n°06-D-24 du 24 juillet 2006,; Décision n°06-D-28 du 5 octobre 2006, Décision n°07-D-07 du 8 mars 2007]. Le Conseil de la concurrence a ainsi considéré que : « l'interdiction par principe de la vente sur Internet ne peut être justifiée sauf circonstances exceptionnelles, et que les restrictions posées à cette forme de vente doivent être proportionnelles à l'objectif visé et comparables avec celles qui s'appliquent dans le point de vente physique du distributeur agréé ». Dans les affaires concernées, les entreprises mises en cause ont soumis des engagements, auxquels ont renverra pour plus de détails. Ces engagements visent à établir un certain équilibre, dans les conditions générales de fonctionnement du réseau de distribution, entre la nécessité légitime du fournisseur de préserver l'image de sa marque et de ses produits (modalités de présentation, information de la clientèle, service après-vente, etc.) et le principe selon lequel les ventes par Internet doivent être possibles. Dans une affaire très récente, le fabricant de cosmétiques Pierre Fabre a tenté de défendre de manière très argumentée l'interdiction faite à ses distributeurs de vendre ses produits par Internet, sans succès. La décision, rendue en 2008, impose une sanction très basse, mais enjoint au producteur de supprimer, dans ses contrats de distribution sélective, toutes les mentions équivalant à une interdiction de vente de ses produits sur Internet et même de prévoir expressément dans ses contrats la possibilité pour ses distributeurs de recourir à ce mode de distribution [Décision n° 08-D-25 du 29 octobre 2008, Le Premier Président de la Cour d'appel de Paris a suspendu l'exécution des injonctions prononcées dans cette décision, au motif qu'elles auraient des conséquences irrémédiables, ordonnance du 16 février 2009, RG 2009/01119]. Enfin, il convient de noter que ces affaires relatives à l'interdiction des restrictions à la revente sur Internet ne concernaient que des réseaux de distribution sélective.

Franchise

Généralités. La franchise est un mode spécifique de distribution, caractérisé par la transmission et la protection à l'intérieur du réseau d'une forte identité de la marque et/ou du savoir-faire propre à la franchise. De manière générale, les interdictions décrites dans cet ouvrage en matière de contrats de distribution (restrictions tarifaires, sélection des franchisés, restrictions territoriales et de clientèle, etc.) sont applicables mutatis mutandis aux réseaux de franchise. Cependant, les contrats de franchise soulèvent certaines questions spécifiques en matière de droit de la concurrence. Il en va ainsi de la clause d'approvisionnement exclusif auprès du franchiseur ou de fournisseurs agréés ou encore des importantes restrictions qui peuvent être imposées aux franchisés quand à leur liberté de comportement, afin de préserver l'identité du réseau.

Modalités d'approvisionnement. Il est en principe loisible au franchiseur de négocier des conditions de référencement de certains fournisseurs, dès lors que les franchisés restent libre de s'approvisionner ailleurs s'ils le souhaitent [Décision n°2000-D-10 du 11 avril 2000] En ce qui concerne les obligations d'approvisionnement exclusif auprès de certains fournisseurs, une décision de 1999 avait posé le principe suivant : « un franchiseur n'est en droit d'imposer à ses franchisés de s'approvisionner exclusivement auprès de fournisseurs qu'il aura référencés, qu'autant qu'il est prouvé qu'il n'est pas possible, en pratique, en raison de la nature des produits qui font l'objet de la franchise, d'appliquer des spécifications de qualité objectives, dans la mesure où le respect de ces obligations est nécessaire à la protection des droits de propriété industrielle ou intellectuelle du franchiseur ou pour maintenir l'identité commune et la réputation du réseau franchisé » [Décision n°99-D-49 du 6 juillet 1999]. En l'espèce il a été estimé que cette condition était remplie pour certains articles à renouvellement fréquent (par exemple les recharges et testeurs de produits de beauté) mais pas pour d'autres articles, tel que les meubles et présentoirs. Cependant, le principe ainsi posé peut être mis en échec par le règlement d'exemption communautaire n°2790/99, qui prévoit désormais l'exemption des obligations d'approvisionnement exclusif d'une durée de 5 ans au plus, dès lors que le seuil de part de marché de 30% n'est pas franchi (voir ci-dessous). C'est ce règlement qu'il conviendra d'appliquer dès lors que la pratique concernée sera susceptible d'avoir des effets sur les échanges entre Etats membres de l'Union Européenne.

Restrictions comportementales. Le système de la franchise implique de la part du fournisseur l'exercice d'un contrôle plus important sur les activités de ses franchisés que dans les réseaux de distribution classiques. Les restrictions comportementales qui en découlent pour les franchisés sont généralement considérées comme acceptables dès lors qu'elles n'excèdent pas ce qui est nécessaire au bon fonctionnement de la franchise [Décision n°07-D-04 du 24 janvier 2007]. Ainsi, dans une décision de 2003 concernant une franchise de commercialisation de cuisines, il a été considéré que l'obligation pour les franchisés de respecter les conditions tarifaires d'achat négociées par le franchiseur, en tant que mandataire des franchisés, avec les fournisseurs agréés par sa centrale de référencement ne constituait pas une infraction à l'article L.420-1 du code de commerce[Décision n°03-D-39 du 4 septembre 2003]. De même, s'agissant d'une franchise de produits de beauté, il a été considéré que le fait d'imposer aux franchisés l'utilisation d'un certain matériel et logiciel informatique était indispensable au bon fonctionnement du réseau, notamment pour le suivi et la gestion des stocks [Décision n°99-D-49 du 6 juillet 1999].

Approvisionnement exclusif et clauses de non-concurrence

Règlement d'exemption. Le règlement d'exemption communautaire n°2790/99 ne permet pas l'exemption des clauses comportant une obligation directe ou indirecte de non-concurrence, dont la durée est indéterminée, dépasse cinq ans ou est tacitement renouvelable au terme d'une période initiale de 5 ans. L'obligation de non-concurrence est définie comme « toute obligation directe ou indirecte interdisant à l'acheteur de fabriquer, d'acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services qui sont en concurrence avec les biens ou les services contractuels, ou toute obligation directe ou indirecte imposant à l'acheteur d'acquérir auprès du fournisseur ou d'une autre entreprise désignée par le fournisseur plus de 80 % de ses achats annuels en biens ou en services contractuels et en biens et en services substituables sur le marché pertinent, calculés sur la base de la valeur des achats qu'il a effectués au cours de l'année civile précédente ». A noter toutefois que la limitation par le Règlement de la durée de telles clauses à cinq ans pour l'octroi d'un exemption n'est pas applicable « lorsque les biens ou services contractuels sont vendus par l'acheteur à partir de locaux et de terrains dont le fournisseur est propriétaire ou que le fournisseur loue à des tiers non liés à l'acheteur, à condition que la durée de ces obligations de non-concurrence ne dépasse pas la période d'occupation des locaux et des terrains par l'acheteur ». A noter également que le règlement exclut l'exemption des clauses de non-concurrence post-contractuelles, sauf si elles (1) concernent des biens ou des services qui sont en concurrence avec les biens et services contractuels et (2) sont limitées aux locaux et aux terrains à partir desquels l'acheteur a opéré pendant la durée du contrat et (3) sont indispensables à la protection d'un savoir-faire transféré par le fournisseur à l'acheteur, et (4) sont limitées à un an à compter de l'expiration de l'accord[Décision n°07-D-25 du 25 juillet 2007].

Droit français. Conformément aux principes généraux en la matière, l'application d'un droit national de la concurrence ne peut conduire à interdire un accord ou une pratique exemptée au titre du règlement d'exemption communautaire, lorsque le droit communautaire est applicable. Dans ce cas, il convient donc toujours de vérifier d'abord si la clause concernée peut bénéficier d'une exemption au titre du règlement et, dans la négative, de pratiquer ensuite une analyse circonstanciée de ses effets restrictifs de concurrence. C'est ce qui a été fait dans une décision de 2004 concernant la distribution de services de téléphonie mobile, s'agissant d'une clause qui obligeait le distributeur à ne pas vendre plus de 10% d'abonnements téléphoniques concurrents de ceux du fournisseur concerné [Décision n°04-D-67 du 1er décembre 2004]. Le seuil de part de marché de 30% qui conditionne l'exemption par le règlement communautaire étant en l'espèce franchi, le Conseil de la concurrence a procédé à une analyse économique détaillée. Il a considéré qu'il n'y avait pas restriction significative de concurrence et donc pas de violation de l'article L.420-1 du code de commerce, au vu de la durée de la clause (égale à la durée de l'accord de distribution, à savoir 3 ans renouvelable un an, avec un préavis de résiliation de trois mois), du fait que les distributeurs concernés étaient des grossistes et non des détaillants et de l'existence de voies de distribution alternatives pour les autres opérateurs téléphoniques. On relèvera enfin une décision de 2007, dans laquelle il a été considéré que deux producteurs de ciments et un Syndicat professionnel de distributeurs corses, s'engageant au nom de ses membres, s'étaient entendus sur un principe d'approvisionnement de ces derniers auprès des deux cimentiers concernés pour l'essentiel de leurs besoins, aux termes d'un accord de quatre ans tacitement renouvelable [Décision n°07-D-08 du 12 mars 2007, confirmée pour l'essentiel par la Cour d'appel de Paris, arrêt du 6 mai 2008] Cet accord avait pour objet et effet d'empêcher des importations en provenance d'Italie ou de Grèce pour des prix substantiellement inférieurs. La situation de marché en résultant était renforcée par le fait que les deux cimentiers avaient mis en place deux systèmes pour récompenser les engagements d'approvisionnement exclusif en corse : l'octroi d'une exclusivité de 30 ans sur l'exploitation d'infrastructures portuaires contrôlées par les cimentiers et l'octroi de remises conditionnelles.